建设工程承包合同解除的理论与实践（一）
建设工程承包合同解除的理论与实践（一）
戚兆岳
戚兆岳
【说明】建设工程承包合同解除无论是在合同法理论研究方面，还是施工合同纠纷司法实践方面，都是一个重要的问题，同时因为承包合同的特殊性，承包合同的解除也呈现出与其他一般合同的解除相比较而言更加复杂的特性。为此，需要专门加以研究。厘清概念并进行分类是所有研究工作的起点，此文为第一部分，先从概念和分类入手，此后还会从解除条件、解除程序、解除效力等几个方面结合司法实践做一些阐释。
在合同成立后，因各种原因，当事人有可能解除合同，从“法锁”中解脱出来，重归交易自由领域。法律也会设定各种规则允许当事人基于各种正当的原因解除合同，从而实现合同正义与合同自由之间的平衡。有关承包合同的解除问题，无论是立于当事人的角度，还是站在法院司法裁判的角度，都是一个非常重要的问题，也是一个在合同法领域存在疑惑或争议比较多的领域。原因当然是工程承包合同的特性以及施工合同纠纷的复杂性使然，但也有概念不清、性质界定模糊等的原因，以致承包合同解除问题成为建设工程施工合同履行和纠纷处理中比较疑难的重要问题。
已经成立的合同，当事人使其权利义务关系自始或向将来消灭的行为，是合同解除。对于建设工程承包合同解除而言，从广义上来看，既可以是当事人双方合意解除，我国合同法第93条第1款所规定的解除就是合意解除，可称之为协议解除；也可以是合同解除事由出现后，当事人以意思表示的方式解除，我国合同法第93条第2款规定的约定解除事由以及第94条所规定的法定解除事由出现时的解除，大抵上指这种情形。合意解除承包合同，属于当事人意思自治的范畴，法律自无不许的道理。从实质上看，合意解除是当事人以一个新合同解除一个既存的合同，因此，大陆法系国家认为，合意解除与合同解除在性质上根本有别，不适用民法关于合同解除的规定，其效力应依当事人的约定而发生。[1] 我国合同法并未就此区分，而认为合意解除也属于合同解除，从而采广义合同解除的概念。笔者认为，合意解除是当事人意思表示一致的结果，其在效力、解除的法律后果、解除所需要的条件和事由与一般的合同解除都不相同，因此，合意解除不应包括在合同解除制度之中，将合意解除排除在合同解除之外，可使合同解除制度更加清晰，法律适用亦更加明确。
如上所述，狭义上，合同解除不包括合意解除。因解除权发生的事由不同，合同解除而有所谓的法定解除和约定解除之分。法定解除是指解除权发生的事由由法律直接规定，或者说有法律规定的解除事由发生时，取得解除权的当事人可以行使解除权，从而解除已成立的合同。合同法第94条所规定的合同解除的情形或者事由是为法定解除。而所谓的约定解除，是指合同的解除事由由当事人在订立合同时予以约定，即在合同中约定解约条款；或者是当事人在合同成立后，专门约定解约条款，当解约条款所约定的解约事由发生时，取得解约权的当事人可以行使解约权，从而结束当事人之间的权利义务关系。合同法第93条第2款对此做了规定。
根据合同法第94条的规定，法定解除权发生的事由主要有两个方面，一方面是因不可抗力导致合同目的不能实现而为的解除；不可抗力是当事人不能预见、不能避免并且不可克服的客观情况。不可抗力的发生如果致使合同的目的不能实现，此时合同的存在已经没有必要，或者说继续维持合同的效力对于受不可抗力影响的一方来说，显然也是不公平的，因此，许其以不可抗力解除合同并可免除其不履行合同的责任，当在情理之中。具体到施工合同而言，由于哪些事件的发生属于不可抗力，往往存有争议，因此，当事人双方通常也会在施工合同中约定不可抗力的范围。
另一方面是因一方根本违反合同义务，守约方解除合同，这种情形下的解除可以称之为违约解除。它是守约一方违约救济的方式之一。违约解除，必须是一方根本违反合同义务，何为根本违反合同义务，根据合同法第94条的规定，应当是违反合同义务致使合同目的不能实现的情形。债务人不履行合同义务的情形主要有因可归责于债务人的事由致合同履行不能，拒绝履行（既可能履行期限届至之前明确拒绝履行，也包括在履行期限届至后拒绝履行），迟延履行、不适当履行。对于前两种情形，均可认定债务人的行为构成根本违约，债权人当然可以解除合同，然而对于后两种情形，是否构成根本违约，就需要根据合同的约定、性质等确认债务人的迟延履行或者不适当履行是否影响合同目的的实现，如果导致合同目的不能实现，就可认定为根本违约，债权人取得违约解除权，否则，债权人不能径行解除合同。关于此点，建设部《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）通用条款第16.1条发包人违约时，除发包人拒绝履行合同，承包人可直接取得解除权外，其他情形下，都约定了承包人通知催告发包人履行义务——发包人自收到通知后28天内仍然不履行的——承包人暂停相应部位的施工——停工满28天后，发包人仍然不履行或不纠正违约行为并致合同目的不能实现的——承包人有权解除合同。第16.2条承包人违约时，除承包人拒绝履行合同，发包人可直接取得解除权外，其他情形下，也约定了监理人通知催告承包人在合理期限内履行义务——在指定的合理期限内承包人仍然不履行合同义务并致使合同目的不能实现的——发包人有权解除合同。可见，对于除拒绝履行以外的其他违约解除问题，示范文本强调了取得解除权的前置程序，即须通知违约方限期履行义务并纠正违约行为，逾期不履行合同义务或不纠正违约行为并且致使合同目的不能实现的，才能解除合同，此一要求比起合同法94条的规定更加严格。我认为，前置的通知催告程序无疑是必要的，但是在催告履行期满后依然要求合同义务的不履行还要具备“致使合同的目的不能实现”作为取得解除权的条件，不仅在实体构成上对于守约方过于苛刻，而且也会在程序上过分增加守约方的举证负担，显然对于守约方是不公平的。以发包人违约为例，发包人迟延支付工程款数额较大，承包人需要先催告发包人限期支付，超过28天仍未支付的，则承包人可停工，停工满28天后，发包人仍未支付工程款的，此时按照合同法第94条的规定即有权解除合同，然而，按照《示范文本》的规定，则此时，仍需要承包人证明发包人不支付工程款的行为致使合同目的不能实现，显然没有必要，亦对承包人不公平。
从合同当事人是否可以任意解除合同看，合同解除有所谓的任意解除和非任意解除之分。法律基于某些合同的特性或者是基于某些特殊的立法政策的考虑，对于某些类型的合同，赋予了当事人任意解除权，如合同法第410条关于委托合同的解除、第268条定作人对承揽合同的解除，保险法第15条投保人对保险合同的解除，农村土地承包法第29条承包方对承包合同的解除等。对于建设工程承包合同而言，由于其属于特殊的承揽合同，因此，在许多国家中，工程承包合同并未如我国合同法在承揽合同之外作为一个特殊类型的合同而为规定，因此，有关定作人在工作未完成前，得以支付损害赔偿金解除承揽合同的规定自得对于工作物为不动产的工程项目的承包合同为适用。但在我国合同法，因建设工程承包合同为与承揽合同并列之典型合同，虽然在合同法第287条有所谓承揽合同准用条款的规定，但发包人可否依据合同法第268条的规定任意解除建设工程承包合同却存在争议。关于这个问题，笔者认为，发包人应当有此权利，也就是说，在工程项目未完工之前，发包人可以解除合同，但是应按照合同约定承担违约责任或者支付损害赔偿金。理由在于，工程承包合同中的工作物是为发包人而作，也仅对发包人有利益，因此，在发包人不需项目继续进行，或者项目对发包人没有利益时不允许发包人解除合同，自是对发包人不公平，因此，发包人亦可随时解除工程承包合同当是此类合同题中应有之义。只是在解除合同时，由于非可归责于承包人，因此，因解除承包人受有的损失，自应可以请求发包人赔偿或者按照合同约定请求发包人承担违约责任。
从解除是否具有溯及力来看，有所谓有溯及力的解除和无溯及力的解除之分，前者主要针对的是非继续性合同，而后者针对的是继续性合同。建设工程承包合同在性质上属于继续性合同，因此，其解除通常不具有溯及力。也就是说，承包合同解除后，当事人的权利义务从解除时起向将来消灭。这样的解除，在德国法上称之为“合同终止”。我国合同法上并未就此作出区分，合同法第93、94条在规定合同解除时，也没有区分一时性合同和继续性合同而有不同规定。合同法第97条在规定解除效力时，明确对于已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（待续）