以一起个案为例浅谈工程分包
□文/窦莉 北京市高朋(扬州）律师事务所律师
案情简介：
2006年8月30日，电力建设总公司（下称电建公司）与永利房地产开发有限责任公司（下称永利公司）签订《建设工程施工合同》，约定由电建公司总承包永利公司锦绣家园项目1号、2号楼工程，合同约定禁止分包。2006年9月6日，电建公司与A机电安装工程有限公司（下称A公司，机电安装工程施工总承包二级企业）签订了《建设工程分包合同》，约定将锦绣家园项目1、2号楼机电安装工程交由A公司承建，并约定工程总造价为1800万元。2008年6月20日，1、2号楼竣工验收合格。A公司制作工程结算书，工程总造价为2400万元，要求进行工程决算。电建公司认为其与A公司签订的《建设工程分包合同》无效，应当按照双方合同约定的工程造价进行结算，不应按实结算。
后A公司诉讼至法院，要求按实结算并支付工程款。一审法院受理该案后，依法进行开庭审理并作出如下判决：一、电建公司与A公司签订的《建设工程分包合同》无效；二、依照合同约定工程价款，电建公司于本判决生效之日起10日内支付A公司工程款XXXX万元。
电建公司不服一审判决，提起上诉，二审法院经公开开庭审理，维持原判。
律师点评：
本案的争议焦点是双方所签的《建设工程分包合同》的性质、效力等问题。
一、电建公司与A公司签订的《建设工程分包合同》违反法律强制性规定，应当认定为无效。
本案中，电建公司与永利公司签订的《建设工程施工合同》明确约定禁止分包，因此，根据《建筑法》第29条的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”电建公司与A公司签订的《建设工程分包合同》违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。
二、工程价款应当参照《建设工程分包合同》的约定支付。
本案中，电建公司与A公司签订的《建设工程分包合同》因违反法律的强制性规定被认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”所以，电建公司应当参照《建设工程分包合同》支付A公司工程款。
三、建设工程施工过程中的工程分包问题。
实践当中，建设工程项目除了由承包人亲自完成外，承包人也可以通过工程分包来完成部分工程。工程分包包括专业分包和劳务分包二种。
专业分包，是指承包人经发包人同意后将承包工程中部分非主体结构工程交给有资质的分包人完成。专业分包主要有以下几个构成要件：1.工程施工任务是承包人承接而非第三人承接的；2.总承包人及分包人均具有相应资质；3.分包对象只能是主体结构以外的工程；4.发包人在施工合同中或通过其他方式同意分包；5.总承包人对分包工程进行了管理。合法的分包有如下两个方面的法律效果：1.分包人应该按照分包合同约定向承包人承担责任；2.分包人应就分包工程向发包人承担连带责任。
《建设工程质量管理条例》第78条第2款将违法分包的主要形式归结如下：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。
在合法分包中，承包人的利益是受到法律保护的。反之，违法分包为法律明令禁止，其直接后果便是导致分包合同无效。《建筑法》第67条第2款规定：承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。这是法律规定的特别责任。
劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
劳务分包主要有以下几个法律特征：1.劳务分包指向的对象是建设工程施工过程中的劳务作业，计取的是直接费中的人工费以及相应的管理费；2.劳务作业承包人自行进行劳务作业的管理，只对其劳务质量、安全及工期向劳务作业发包人负责，对工程发包人不直接承担责任；3.施工总承包人和专业分包人进行劳务分包无需经发包人或施工总承包人同意。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。这从司法角度承认了劳务分包合同的合法性。
近几年，随着市场经济的快速发展，建筑市场也处于高速发展的状态，同时，建筑市场也存在许多问题。通过对本案的研究，结合建筑业市场的现状不难看出，许多违法建筑工程在建设过程中都不同程度地存在工程的违法分包问题。为有效防范和控制建筑企业分包方面产生的经营风险。笔者针对工程分包问题提出如下几点建议，供各建筑企业参考：
一、对专业工程合法分包，并加强对专业分包的管理。专业分包是工程施工的客观需要，建筑企业首先应依法律规定及承包合同的约定，合法将有关专业工程对外分包；同时应通过加强对分包的管理从而实现总包合同关于工期、质量和价款三大目标的实现。
二、对劳务分包，要按照《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种可以分包的“劳务作业”范围，选择具有相应法定资质的劳务作业承包人签订劳务分包合同，及时支付劳务费用，并对劳务作业承包人的用工情况和工资支付进行监督，防止群体性的农民工讨薪事件的发生。
案情简介：
2006年8月30日，电力建设总公司（下称电建公司）与永利房地产开发有限责任公司（下称永利公司）签订《建设工程施工合同》，约定由电建公司总承包永利公司锦绣家园项目1号、2号楼工程，合同约定禁止分包。2006年9月6日，电建公司与A机电安装工程有限公司（下称A公司，机电安装工程施工总承包二级企业）签订了《建设工程分包合同》，约定将锦绣家园项目1、2号楼机电安装工程交由A公司承建，并约定工程总造价为1800万元。2008年6月20日，1、2号楼竣工验收合格。A公司制作工程结算书，工程总造价为2400万元，要求进行工程决算。电建公司认为其与A公司签订的《建设工程分包合同》无效，应当按照双方合同约定的工程造价进行结算，不应按实结算。
后A公司诉讼至法院，要求按实结算并支付工程款。一审法院受理该案后，依法进行开庭审理并作出如下判决：一、电建公司与A公司签订的《建设工程分包合同》无效；二、依照合同约定工程价款，电建公司于本判决生效之日起10日内支付A公司工程款XXXX万元。
电建公司不服一审判决，提起上诉，二审法院经公开开庭审理，维持原判。
律师点评：
本案的争议焦点是双方所签的《建设工程分包合同》的性质、效力等问题。
一、电建公司与A公司签订的《建设工程分包合同》违反法律强制性规定，应当认定为无效。
本案中，电建公司与永利公司签订的《建设工程施工合同》明确约定禁止分包，因此，根据《建筑法》第29条的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”电建公司与A公司签订的《建设工程分包合同》违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。
二、工程价款应当参照《建设工程分包合同》的约定支付。
本案中，电建公司与A公司签订的《建设工程分包合同》因违反法律的强制性规定被认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”所以，电建公司应当参照《建设工程分包合同》支付A公司工程款。
三、建设工程施工过程中的工程分包问题。
实践当中，建设工程项目除了由承包人亲自完成外，承包人也可以通过工程分包来完成部分工程。工程分包包括专业分包和劳务分包二种。
专业分包，是指承包人经发包人同意后将承包工程中部分非主体结构工程交给有资质的分包人完成。专业分包主要有以下几个构成要件：1.工程施工任务是承包人承接而非第三人承接的；2.总承包人及分包人均具有相应资质；3.分包对象只能是主体结构以外的工程；4.发包人在施工合同中或通过其他方式同意分包；5.总承包人对分包工程进行了管理。合法的分包有如下两个方面的法律效果：1.分包人应该按照分包合同约定向承包人承担责任；2.分包人应就分包工程向发包人承担连带责任。
《建设工程质量管理条例》第78条第2款将违法分包的主要形式归结如下：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。
在合法分包中，承包人的利益是受到法律保护的。反之，违法分包为法律明令禁止，其直接后果便是导致分包合同无效。《建筑法》第67条第2款规定：承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。这是法律规定的特别责任。
劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
劳务分包主要有以下几个法律特征：1.劳务分包指向的对象是建设工程施工过程中的劳务作业，计取的是直接费中的人工费以及相应的管理费；2.劳务作业承包人自行进行劳务作业的管理，只对其劳务质量、安全及工期向劳务作业发包人负责，对工程发包人不直接承担责任；3.施工总承包人和专业分包人进行劳务分包无需经发包人或施工总承包人同意。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。这从司法角度承认了劳务分包合同的合法性。
近几年，随着市场经济的快速发展，建筑市场也处于高速发展的状态，同时，建筑市场也存在许多问题。通过对本案的研究，结合建筑业市场的现状不难看出，许多违法建筑工程在建设过程中都不同程度地存在工程的违法分包问题。为有效防范和控制建筑企业分包方面产生的经营风险。笔者针对工程分包问题提出如下几点建议，供各建筑企业参考：
一、对专业工程合法分包，并加强对专业分包的管理。专业分包是工程施工的客观需要，建筑企业首先应依法律规定及承包合同的约定，合法将有关专业工程对外分包；同时应通过加强对分包的管理从而实现总包合同关于工期、质量和价款三大目标的实现。
二、对劳务分包，要按照《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种可以分包的“劳务作业”范围，选择具有相应法定资质的劳务作业承包人签订劳务分包合同，及时支付劳务费用，并对劳务作业承包人的用工情况和工资支付进行监督，防止群体性的农民工讨薪事件的发生。