新版施工合同争议解决机制的解读 周美春
建设施工合同履行过程中发生争议的事件是比较多的。2013版施工合同依据法律法规，在总结实践经验的基础上，设立争议评审等制度，完善了争议解决机制，并且在相关章节中对可能发生的争议作了制度设置，以避免或减少纠纷的发生。本文拟对2013版施工合同所设置的争议解决机制作如下解读。
一、合同协议书中的承诺解决了黑白合同问题
2013版施工合同在原版施工合同基础上增加第7条承诺的相关规定：
1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。
2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。
3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。
其中第1项针对发包人签订合同之时必须按照法律法规的规定完成项目所需的各类审批手续，筹措到项目所需的足量资金，保证到期有支付合同价款的能力。第2项针对承包人按照法律法规有组织完成施工任务和保证工程质量的能力，并保证在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任，并特别要求明示不得对所接工程作违法分包和转包。而第3项承诺，则是要求承、发包双方所作宣誓性的特别约定，凡是通过招投标形式签订的合同，不得就同一工程签订与本合同实质性内容相违背或不一致的协议。诚实做人，信用做事，增强对他人对社会的责任感，以制度规范企业行为，践约守信，其目的是为了从根本上解决黑白合同问题。
黑白合同问题是工程建设领域常见的问题，许多案例中当事人除了备案合同外还签订了与备案合同的实质性内容不一致的合同，成为一类难以妥善解决的复杂问题。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。也就是说黑合同的效力很低，在工程结算时出现黑白合同的应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，这是最高人民法院对建筑市场出现的黑白合同问题所做出的明确的处理原则。因此，2013版施工合同吸纳了司法解释的精神，要求当事人在签订建设工程施工合同时，应当做出承诺。这对于规范市场、规范当事人的行为，加强合同签约管理，具有重要的现实意义。
二、合同履行中的双方互为担保制度
由于合同双方当事人履约能力或者履约行为存在差异，致使施工合同在履行过程中会发生不全面或不正确履行合同的行为，特别是目前建筑市场存在的发包人可能缺少资金，承包人存在实际施工能力或违法分包、转包等问题，导致施工合同履行不能的现象时有发生，为了解决此类问题，保证施工合同正确、有效履行，2013版施工合同新设立了互保制度，以此约束彼此的行为。
（一）支付担保
通用合同第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。
所谓支付担保，是指为保证发包人履行工程合同约定的工程款支付义务，通常由银行作为担保人为发包人向承包人提供的，保证发包人支付工程款的担保。发包人在签订工程建设合同的同时，应当向承包人提交发包人工程款支付担保，未提交工程款支付担保的建设工程，视为建设资金未落实。
（二）同业担保
通用合同第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。承保人的履约保证通常通过同业担保来实行。
所谓同业担保是一种相同行业的保证人提供的保证担保方式，具体是指为便于承担实际的履约责任，工程保证担保的保函由另一家同等或更高资信水平的工程承包商出具，当承包人违约致合同不能履行时由保证人直接代为继续履行的担保方式。
互为担保这一制度系国际上通用制度之一。2006年12月，建设部颁发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》规定，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。此次将上述意见引入通用合同中，作为合同的内容之一，体现了公正性和对等性，也对合同当事人提出了严格的要求，对于确保工程工期和质量、切实解决拖欠工程款项具有重要的现实意义。承、发包各方要针对双方各自的不同市场地位研究不同担保方式的应对对策，事先研究并解决相关担保制度在合同签约和履约中的可行性。
三、逾期付款的违约双倍赔偿制度
为解决发包方工程款支付久拖不决的现象，2013版施工合同设立了逾期付款双倍赔偿制度。
通用合同第14.2款规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第14.4.2项规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。
上述两项规定了56天后，逾期不支付的应当双倍支付违约金，实际上是对发包人逾期付款的一种经济制裁。因此，当事人在缔约施工合同时应明示是否适用该条款，以及如何适用该条款。
四、争议解决制度
为妥善、及时处理和解决建设工程合同履约过程中发生的争议，2013版施工合同在通用合同中完善了争议解决机制。它们由商定或确定、和解、调解、争议评审等共同构成，形成有特色的争议解决制度。
（一）商定或确定
通用合同第4.4款规定：合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人协商达成一致，不能达成一致的，总监理工程师按照合同约定审慎地做出公正的确定。根据第4.4款规定，商定或确定需遵循下列规则：（1）总监理工程师是该项活动的组织者、调停人和做出确定的人，其身份具有特定性；（2）商定是确定的前置程序。首先进行商定，协商不成的方可进入确定程序；（3）商定或确定意见成立后，该商定或确定的结果将会成为合同的组成部分；（4）总监理工程师的确定意见，各方当事人应当执行。当事人有异议的，按照第20条约定处理，处理期间，仍然需执行确定意见。
（二）和解
通用合同第20.1款规定，对履行合同时产生的争议，合同当事人可以以自行和解的方式解决争议。和解达成协议后协议文本是合同的补充文件，各方当事人均应遵照执行。
（三）调解
合同当事人履行合同产生争议的，可以请求行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解。依照通用合同第20.2款的约定，调解达成协议的，协议文本将会成为合同的补充文件，各方当事人均应遵照执行。
（四）争议评审
争议评审为解决施工合同履行中发生的纠纷提供了新的解决模式。通用合同第20.3款设定了争议评审操作规程，其中：第1项规定了争议评审小组的确定，规定了选择一名或三名争议评审员组成评审小组，选定争议评审员的期限及确定报酬承担方式；第2项规定了评审决定，包括评审的范围及评审的原则及作出决定的期限（14天）等；规定了评审小组决定的效力，双方签字确认后对双方有约束力，如不接受或不履行，可选择其他争议解决方式。
商定或确定、和解、调解、争议评审共同构成2013版施工合同争议解决机制。该争议解决机制有以下特点：（1）便捷、处理周期短。比较仲裁、诉讼方式，由于仲裁员或法官没有专门的建设工程知识，需要通过司法鉴定来决定专门问题，往往造成审理建设工程案件时间过长。而通过争议解决方式处理纠纷，可以选择专业人员处理纠纷，避免因不懂专业影响处理问题的进程，且处理问题的时间短，快捷便利；（2）范围广。条款规定了可将任何与合同有关的任何争议共同提请评审小组进行评审，决定了评审小组类似于调停人，可对争议中出现的问题随时处理。而仲裁或诉讼一般应在主张范围内解决争议不能随意增加其他事项；（3）成本低。评审员的报酬由双方各半承担，且对于评审员的报酬可由双方与评审员商定。避免了诉讼或仲裁中诉讼费、律师费、鉴定费等各种费用的支出。
（本文作者：高朋（泰州）律师事务所副主任律师）
一、合同协议书中的承诺解决了黑白合同问题
2013版施工合同在原版施工合同基础上增加第7条承诺的相关规定：
1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。
2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。
3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。
其中第1项针对发包人签订合同之时必须按照法律法规的规定完成项目所需的各类审批手续，筹措到项目所需的足量资金，保证到期有支付合同价款的能力。第2项针对承包人按照法律法规有组织完成施工任务和保证工程质量的能力，并保证在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任，并特别要求明示不得对所接工程作违法分包和转包。而第3项承诺，则是要求承、发包双方所作宣誓性的特别约定，凡是通过招投标形式签订的合同，不得就同一工程签订与本合同实质性内容相违背或不一致的协议。诚实做人，信用做事，增强对他人对社会的责任感，以制度规范企业行为，践约守信，其目的是为了从根本上解决黑白合同问题。
黑白合同问题是工程建设领域常见的问题，许多案例中当事人除了备案合同外还签订了与备案合同的实质性内容不一致的合同，成为一类难以妥善解决的复杂问题。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。也就是说黑合同的效力很低，在工程结算时出现黑白合同的应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，这是最高人民法院对建筑市场出现的黑白合同问题所做出的明确的处理原则。因此，2013版施工合同吸纳了司法解释的精神，要求当事人在签订建设工程施工合同时，应当做出承诺。这对于规范市场、规范当事人的行为，加强合同签约管理，具有重要的现实意义。
二、合同履行中的双方互为担保制度
由于合同双方当事人履约能力或者履约行为存在差异，致使施工合同在履行过程中会发生不全面或不正确履行合同的行为，特别是目前建筑市场存在的发包人可能缺少资金，承包人存在实际施工能力或违法分包、转包等问题，导致施工合同履行不能的现象时有发生，为了解决此类问题，保证施工合同正确、有效履行，2013版施工合同新设立了互保制度，以此约束彼此的行为。
（一）支付担保
通用合同第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。
所谓支付担保，是指为保证发包人履行工程合同约定的工程款支付义务，通常由银行作为担保人为发包人向承包人提供的，保证发包人支付工程款的担保。发包人在签订工程建设合同的同时，应当向承包人提交发包人工程款支付担保，未提交工程款支付担保的建设工程，视为建设资金未落实。
（二）同业担保
通用合同第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。承保人的履约保证通常通过同业担保来实行。
所谓同业担保是一种相同行业的保证人提供的保证担保方式，具体是指为便于承担实际的履约责任，工程保证担保的保函由另一家同等或更高资信水平的工程承包商出具，当承包人违约致合同不能履行时由保证人直接代为继续履行的担保方式。
互为担保这一制度系国际上通用制度之一。2006年12月，建设部颁发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》规定，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。此次将上述意见引入通用合同中，作为合同的内容之一，体现了公正性和对等性，也对合同当事人提出了严格的要求，对于确保工程工期和质量、切实解决拖欠工程款项具有重要的现实意义。承、发包各方要针对双方各自的不同市场地位研究不同担保方式的应对对策，事先研究并解决相关担保制度在合同签约和履约中的可行性。
三、逾期付款的违约双倍赔偿制度
为解决发包方工程款支付久拖不决的现象，2013版施工合同设立了逾期付款双倍赔偿制度。
通用合同第14.2款规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第14.4.2项规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。
上述两项规定了56天后，逾期不支付的应当双倍支付违约金，实际上是对发包人逾期付款的一种经济制裁。因此，当事人在缔约施工合同时应明示是否适用该条款，以及如何适用该条款。
四、争议解决制度
为妥善、及时处理和解决建设工程合同履约过程中发生的争议，2013版施工合同在通用合同中完善了争议解决机制。它们由商定或确定、和解、调解、争议评审等共同构成，形成有特色的争议解决制度。
（一）商定或确定
通用合同第4.4款规定：合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人协商达成一致，不能达成一致的，总监理工程师按照合同约定审慎地做出公正的确定。根据第4.4款规定，商定或确定需遵循下列规则：（1）总监理工程师是该项活动的组织者、调停人和做出确定的人，其身份具有特定性；（2）商定是确定的前置程序。首先进行商定，协商不成的方可进入确定程序；（3）商定或确定意见成立后，该商定或确定的结果将会成为合同的组成部分；（4）总监理工程师的确定意见，各方当事人应当执行。当事人有异议的，按照第20条约定处理，处理期间，仍然需执行确定意见。
（二）和解
通用合同第20.1款规定，对履行合同时产生的争议，合同当事人可以以自行和解的方式解决争议。和解达成协议后协议文本是合同的补充文件，各方当事人均应遵照执行。
（三）调解
合同当事人履行合同产生争议的，可以请求行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解。依照通用合同第20.2款的约定，调解达成协议的，协议文本将会成为合同的补充文件，各方当事人均应遵照执行。
（四）争议评审
争议评审为解决施工合同履行中发生的纠纷提供了新的解决模式。通用合同第20.3款设定了争议评审操作规程，其中：第1项规定了争议评审小组的确定，规定了选择一名或三名争议评审员组成评审小组，选定争议评审员的期限及确定报酬承担方式；第2项规定了评审决定，包括评审的范围及评审的原则及作出决定的期限（14天）等；规定了评审小组决定的效力，双方签字确认后对双方有约束力，如不接受或不履行，可选择其他争议解决方式。
商定或确定、和解、调解、争议评审共同构成2013版施工合同争议解决机制。该争议解决机制有以下特点：（1）便捷、处理周期短。比较仲裁、诉讼方式，由于仲裁员或法官没有专门的建设工程知识，需要通过司法鉴定来决定专门问题，往往造成审理建设工程案件时间过长。而通过争议解决方式处理纠纷，可以选择专业人员处理纠纷，避免因不懂专业影响处理问题的进程，且处理问题的时间短，快捷便利；（2）范围广。条款规定了可将任何与合同有关的任何争议共同提请评审小组进行评审，决定了评审小组类似于调停人，可对争议中出现的问题随时处理。而仲裁或诉讼一般应在主张范围内解决争议不能随意增加其他事项；（3）成本低。评审员的报酬由双方各半承担，且对于评审员的报酬可由双方与评审员商定。避免了诉讼或仲裁中诉讼费、律师费、鉴定费等各种费用的支出。
（本文作者：高朋（泰州）律师事务所副主任律师）