BT项目中施工企业的风险防范 顾增平
近年来，BT模式在政府的非经营类公共基础设施建设方面被越来越多地采用；相应地，一大批具有雄厚的资金实力、较强的融资能力以及丰富的建筑施工经验的建筑施工企业也越来越多地参加到BT项目的投资运营中。因此，对建筑施工企业来讲，了解、熟悉BT模式，并对BT模式下的法律风险进行防控，就显得尤为重要。本文拟对BT模式，结合实务经验，做一介绍，期望建筑施工企业能够从中有所收益。
一、BT的概念
BT（Build--Transfer）即建设-移交，是基础设施项目建设领域中普遍采用的一种投资建设模式，系指根据项目发起人通过与选定的投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设、管理，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。因此，BT是一种投资方式，与普遍的工程施工有所区别。
二、BT模式的主要参与方
任何一个BT项目的成功运作均需要多方的共同参与，通常情况下，BT项目包括以下七个方面的主要参与主体。
1、发起方
BT项目的发起方通常是地方政府，也即规划并提出项目建设的主体。
2、投资方
投资方即发起方通过招投标程序选择出的BT项目的出资建设方，由于BT项目涵盖工程建设的特殊性，因此具备一定的资金实力或融资能力并且经验丰富的建筑施工企业往往会成为BT项目的主要投资方。
3、项目公司
一般来讲，政府会要求BT项目的投资方在项目所在地设立项目公司，并由该项目公司负责BT项目的具体投融资及建设管理职能。成立项目公司，一方面，可以避免BT项目投资建设过程中的资金使用与投资人自身的业务相混淆；另一方面，也便于政府对BT项目进行监督。
4、建设方
根据《招标投标法》的有关规定，基础设施项目的建设应通过招投标的方式选择相关的设计、勘察、监理、施工企业等，在BT项目的操作中，项目公司将成为工程建设的发包方，并履行选择上述相关企业的职能。
5、施工方
BT项目中，一般仍由原为投资方的建筑施工企业作为工程建设的施工方，这既与建筑施工企业主动参与BT项目投资的动因相一致，也与政府希望寻找到有资金能力的建筑施工企业的初衷也是一致的。当然，也有由项目公司通过招投标另行选择确定其他建筑施工企业承包施工BT项目的例外情形。
6、回购方
在BT项目建设完成并移交后，发起方需要按合同约定向项目公司支付回购款，通常情况下，政府作为回购方负责按合同约定向项目公司支付回购款。
7、回购担保方
为保障投资方的合同权益能够及时收回，在BT项目中，投资方一般会要求发起方就履行支付回购款义务向其提供担保，因此BT项目中一般也会涉及到回购担保方。
三、建筑施工企业在BT项目中的主体地位和合同关系
建筑施工企业投资BT项目，一方面是作为投资人参与BT项目，作为投资人，建筑施工企业主要体现的是自身的资金实力或融资能力；另一方面，建筑施工企业作为投资人设立项目公司后，一般又会被选定为工程的施工单位，这时，建筑施工企业主要体现的是自身施工技术优势和施工经验。因此，建筑施工企业在BT项目中扮演着不同的主体地位，最终通过收回回购款从而在工程建设环节和BT项目投资环节获得收益。这也是建筑施工企业愿意投资BT项目的重要原因之一。
BT项目投资建设中涉及诸多合同， 这些合同归纳起来大致可分为两类，一类为投融资类合同，一类为建设工程类合同。其中投融类合同主要包括项目投资人与政府签订的《投资建设合同》、项目投资人与其他投资者之间签订的《合资协议》、项目公司与政府机构或授权人签订的《回购协议》。建设工程类合同主要包括项目公司与建筑施工企业签订的《建设工程施工总承包合同》以及因专业分包、劳务分包所签订的《专业工程施工分包合同》、《劳务分包合同》等。这些合同都需要专业律师参与进行相应的结构设计和合同条款设计。
四、建筑施工企业在BT项目中的风险防范
1、投资决策的风险
BT项目需要作为投资人的建筑施工企业具备较强的资金实力或融资能力，一个BT项目是否具有投资价值，需要投资人进行充分的可行性论证，而进行可行性论证的基础是详尽的尽职调查。因此，投资人需要实施有效的尽职调查，以客观进行项目的可行性分析，从而真正评估出项目的投资价值。调研过程中，应重点关注项目的可行性研究报告、立项情况，工程情况，商务条件，工程税收政策情况等。
2、设立项目公司的风险
BT项目中，有的融资规模较大，建筑施工企业作为投资人需要吸引其他合作伙伴，共同出资或融资，解决项目建设的资金，这时，合作方往往会作为项目公司的股东，共同出资设立项目公司。因此，需要建筑施工企业根据需要融资的规模，设计好项目公司的股权结构、公司治理结构及经营管理人员的分工等问题，以防范合作过程中出现争议，影响项目公司的正常运转，进而影响到BT项目的建设，影响到BT项目的投资收益。
3、项目建设的风险
在BT模式下，只有投资者完成项目的竣工验收，政府或指定的第三人才会支付回购款。因此，在项目的建设期内，出现任何的质量、安全、进度问题，都会影响到项目的按时、及时验收、移交，这将会对项目的回购产生重大影响，严重的将会承担相应的违约赔偿责任。因此同时作为施工单位的建筑施工企业一定要控制好施工的全过程，加强投资控制，加强施工过程的管理，加强竣工验收的管理，从而确保项目工程能够按合同约定完成并进行竣工验收、移交。
4、回购风险
在BT模式下，工程竣工验收移交后，投资人面临的主要风险是政府信用风险，政府能否按时支付回购款是BT项目的最大风险，因此投资者在评价这方面风险时都比较谨慎，当然，对政府信用较低的项目，在合作过程中要求政府提供有效的担保，如第三方保证、履约保函、土地抵押等，也是避免或降低回购风险的有效措施之一。
5、税收风险
由于目前国家尚未有针对BT项目经营模式经营收入的相关纳税规定，因此，投资者在签订项目之初，要与项目所在地政府积极沟通，争取到地方的招商引资优惠政策和税收优惠政策。一般来讲，BT项目设立的项目公司按BT项目取得的收支差额，向回购方开具发票，按服务业----代理业交纳5%的营业税，是相对有利的政策。
（本文作者：高朋（扬州）律师事务所主任律师）
一、BT的概念
BT（Build--Transfer）即建设-移交，是基础设施项目建设领域中普遍采用的一种投资建设模式，系指根据项目发起人通过与选定的投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设、管理，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。因此，BT是一种投资方式，与普遍的工程施工有所区别。
二、BT模式的主要参与方
任何一个BT项目的成功运作均需要多方的共同参与，通常情况下，BT项目包括以下七个方面的主要参与主体。
1、发起方
BT项目的发起方通常是地方政府，也即规划并提出项目建设的主体。
2、投资方
投资方即发起方通过招投标程序选择出的BT项目的出资建设方，由于BT项目涵盖工程建设的特殊性，因此具备一定的资金实力或融资能力并且经验丰富的建筑施工企业往往会成为BT项目的主要投资方。
3、项目公司
一般来讲，政府会要求BT项目的投资方在项目所在地设立项目公司，并由该项目公司负责BT项目的具体投融资及建设管理职能。成立项目公司，一方面，可以避免BT项目投资建设过程中的资金使用与投资人自身的业务相混淆；另一方面，也便于政府对BT项目进行监督。
4、建设方
根据《招标投标法》的有关规定，基础设施项目的建设应通过招投标的方式选择相关的设计、勘察、监理、施工企业等，在BT项目的操作中，项目公司将成为工程建设的发包方，并履行选择上述相关企业的职能。
5、施工方
BT项目中，一般仍由原为投资方的建筑施工企业作为工程建设的施工方，这既与建筑施工企业主动参与BT项目投资的动因相一致，也与政府希望寻找到有资金能力的建筑施工企业的初衷也是一致的。当然，也有由项目公司通过招投标另行选择确定其他建筑施工企业承包施工BT项目的例外情形。
6、回购方
在BT项目建设完成并移交后，发起方需要按合同约定向项目公司支付回购款，通常情况下，政府作为回购方负责按合同约定向项目公司支付回购款。
7、回购担保方
为保障投资方的合同权益能够及时收回，在BT项目中，投资方一般会要求发起方就履行支付回购款义务向其提供担保，因此BT项目中一般也会涉及到回购担保方。
三、建筑施工企业在BT项目中的主体地位和合同关系
建筑施工企业投资BT项目，一方面是作为投资人参与BT项目，作为投资人，建筑施工企业主要体现的是自身的资金实力或融资能力；另一方面，建筑施工企业作为投资人设立项目公司后，一般又会被选定为工程的施工单位，这时，建筑施工企业主要体现的是自身施工技术优势和施工经验。因此，建筑施工企业在BT项目中扮演着不同的主体地位，最终通过收回回购款从而在工程建设环节和BT项目投资环节获得收益。这也是建筑施工企业愿意投资BT项目的重要原因之一。
BT项目投资建设中涉及诸多合同， 这些合同归纳起来大致可分为两类，一类为投融资类合同，一类为建设工程类合同。其中投融类合同主要包括项目投资人与政府签订的《投资建设合同》、项目投资人与其他投资者之间签订的《合资协议》、项目公司与政府机构或授权人签订的《回购协议》。建设工程类合同主要包括项目公司与建筑施工企业签订的《建设工程施工总承包合同》以及因专业分包、劳务分包所签订的《专业工程施工分包合同》、《劳务分包合同》等。这些合同都需要专业律师参与进行相应的结构设计和合同条款设计。
四、建筑施工企业在BT项目中的风险防范
1、投资决策的风险
BT项目需要作为投资人的建筑施工企业具备较强的资金实力或融资能力，一个BT项目是否具有投资价值，需要投资人进行充分的可行性论证，而进行可行性论证的基础是详尽的尽职调查。因此，投资人需要实施有效的尽职调查，以客观进行项目的可行性分析，从而真正评估出项目的投资价值。调研过程中，应重点关注项目的可行性研究报告、立项情况，工程情况，商务条件，工程税收政策情况等。
2、设立项目公司的风险
BT项目中，有的融资规模较大，建筑施工企业作为投资人需要吸引其他合作伙伴，共同出资或融资，解决项目建设的资金，这时，合作方往往会作为项目公司的股东，共同出资设立项目公司。因此，需要建筑施工企业根据需要融资的规模，设计好项目公司的股权结构、公司治理结构及经营管理人员的分工等问题，以防范合作过程中出现争议，影响项目公司的正常运转，进而影响到BT项目的建设，影响到BT项目的投资收益。
3、项目建设的风险
在BT模式下，只有投资者完成项目的竣工验收，政府或指定的第三人才会支付回购款。因此，在项目的建设期内，出现任何的质量、安全、进度问题，都会影响到项目的按时、及时验收、移交，这将会对项目的回购产生重大影响，严重的将会承担相应的违约赔偿责任。因此同时作为施工单位的建筑施工企业一定要控制好施工的全过程，加强投资控制，加强施工过程的管理，加强竣工验收的管理，从而确保项目工程能够按合同约定完成并进行竣工验收、移交。
4、回购风险
在BT模式下，工程竣工验收移交后，投资人面临的主要风险是政府信用风险，政府能否按时支付回购款是BT项目的最大风险，因此投资者在评价这方面风险时都比较谨慎，当然，对政府信用较低的项目，在合作过程中要求政府提供有效的担保，如第三方保证、履约保函、土地抵押等，也是避免或降低回购风险的有效措施之一。
5、税收风险
由于目前国家尚未有针对BT项目经营模式经营收入的相关纳税规定，因此，投资者在签订项目之初，要与项目所在地政府积极沟通，争取到地方的招商引资优惠政策和税收优惠政策。一般来讲，BT项目设立的项目公司按BT项目取得的收支差额，向回购方开具发票，按服务业----代理业交纳5%的营业税，是相对有利的政策。
（本文作者：高朋（扬州）律师事务所主任律师）