浅谈建设工程价款优先受偿权的理解及实务运用 蔡荟
建设单位大量拖欠施工企业工程款，一直是建筑行业中的热点问题。许多施工企业使出浑身解数，探求不同的途径积极追偿、清欠，但效果始终不佳。我国《合同法》第286条首次对建设工程价款优先受偿权做出规定，但因该规定表述较为原则，在司法实践中适用有一定的难度，不便于具体操作执行。2002年6月11日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），对该条的理解与适用作了进一步规定。
本文试从建设工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题以及当前形势下建设工程领域内出现的问题及对策做如下探讨。
一、建设工程价款优先受偿权的法律性质
《合同法》第286条颁布之后，理论界对建设工程款项优先受偿权的定性问题一直存在争议。学者们根据条文的内容，从分析权利的特征入手，结合国内外相关的立法例，对其权利属性进行了阐释，并逐渐形成了四种不同的学说，即先取特权说、特殊留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。
（一）先取特权说。持先取特权说的学者认为，我国建设工程价款优先受偿权制度的确立，是对国外相关法律的移植，其根据无非是日本民法所规定的先取特权。在日本，先取特权是指法律所规定的特殊债权人，可以从债务人的一定财产中得到优先偿还的法定担保物权。
（二）特殊留置权说。持特殊留置权说的学者认为，《合同法》第286条的性质为留置权。持这种观点的理由是《担保法》第84条的规定，因加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债务人有留置权。而建设工程合同属于特殊承揽合同，所以也可以发生留置。
（三）法定抵押权说。持法定抵押权说的学者认为，承包人的优先受偿权符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在成立原因，承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立，所以，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。
（四）法定优先权说。持法定优先权说的学者认为，《合同法》第286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的《民法通则》和《担保法》中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如《海商法》、《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。这两种优先权均具有法定性及无须公示性的特征，并借此区别于留置权和抵押权，且优先于抵押权受偿。这表明，在司法实践中，我国在特别法上对优先权采取肯定的态度，可以认为建设工程款优先受偿权的规定具有优先权的特征。
二、建设工程价款优先受偿权的行使主体范围
《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权的行使主体只指明为承包人，其适用范围并不十分清楚，因此有必要对建设工程价款优先受偿权的行使主体划分范围进行界定。
（一）是否包括施工勘察人、设计人
《合同法》第269条规定：建设工程承包合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程承包合同包括工程勘察、设计、施工合同。因此有人认为工程的勘察人、设计人同样属于工程承包人，对应的业主属于发包人，所以建设工程价款优先受偿权的行使主体就应该包括建设工程勘察人、设计人。笔者认为，在此对享受优先受偿权的权利主体应作狭义理解，从建设工程价款优先受偿权的立法本意来看，建设工程勘察人、设计人不应列入其建设工程价款优先受偿权的主体范围之内，理由有：
1、建设工程价款优先受偿权的设立，其主要目的是优先解决农民工的工资问题，因为这涉及到人的生存利益，其价值永远大于其他债权的商业利益。如对勘察人、设计人也主张适用建设工程价款优先受偿权，这样会造成对其他一般债权人的不公平，不利于问题的解决。
2、《批复》中提及的工程款的范围基本都是指向施工工程的工程款，而非设计费、勘察费。
（二）是否包括建设工程施工合同的分包人
《合同法》第286条及《批复》并未明确是否允许分包人主张优先受偿权。而实践中，大量的工程施工承包合同中均存在分包问题。在涉及分包问题时，笔者认为应按下列情况处理：
1、分包合同被确认为无效的，不存在优先受偿权的问题。《建筑法》相关规定，工程主体不得分包、禁止将工程分包给不具备相应资质的单位、禁止分包单位的再分包、禁止肢解分包等，如果分包合同违反上述规定，应属于无效合同，本身就违反法律，因此不存在优先受偿权的问题。
2、分包合同由发包人、总承包人、分包人共同签订的，应允许分包人和承包人共同行使优先受偿权。
3、分包合同由总承包人与分包人单独签订的，如总承包合同允许分包的，应分两种情况：一是发包人已将工程款支付给承包人的，分包人应向承包人主张权利，不属于法律规定的优先受偿权的问题。二是如发包人未支付工程款给承包人的，应允许分包人和总承包人共同行使优先受偿权。因为《建筑法》第29条规定：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。按照权利义务对等和公平原则，如出现拖欠工程款的情况，应该允许由分包人和总承包人共同行使优先受偿权。但需注意的是，该优先受偿权是其共同享有的，分包人无权单独向发包人主张优先受偿的权利，因为分包人不是发包人的合同相对人。
三、建设工程价款优先受偿权的范围
（一）承包方的利润是否享有优先受偿权
《批复》第3条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款包括三部分：成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金。那么，承包方的利润是否享有优先受偿权呢？笔者认为，优先权的行使范围不应当包括承包方的利润。首先，从《解释》的立法精神来看，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用，建设工程价款优先受偿权是根据生存和基本生活需要的民事权利，重于或优先于其它民事权利的民事权利顺序原则规定的。建设工程承包人的利润，是一种商业利益，而不是人的生存或生活基本需要的权利。
（二）承包人支付的履约保证金是否享有优先受偿权
履约保证金是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，该保证金与建设工程没有直接的关系，应当属于一般的债权债务关系，不享有优先权。优先权的立法目的在于保护承包人为工程建设支出的实际支付费用，该履约保证金不是为工程实际支出的费用，不应当纳入优先权范围。
（三）质量保证金是否享有优先受偿权
质量保证金虽然属于工程价款的一部分，但该笔款项是当事人约定在质量保证期限届满后支付的，是附期限的约定，只有在所附期限到来时，发包人才有给付义务。同时，承包人对发包人的所建工程负有质量保修义务，因此质量保证金具有一般债权债务关系里的保证金性质。另外，质量保证金往往是工程价款里一笔数目很小的尾款，不会直接影响承包人的生存利益，故质量保证金不应享有优先受偿权。
（四）工程垫资及利息是否享有优先权
《解释》第6条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。据此，垫付工程款享有优先权是有明确规定的，但是，对于约定的利息是否享有优先权，却没有明确。笔者认为，垫资利息属垫资的法定孳息，与建设施工工程款的利息性质相同，不具有违约金的性质，故均应纳入优先权的范围予以保护。
《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权作为一项法定的优先权，在解决承包人的合法利益，有效解决民工工资拖欠问题上有了明显效果，但是也带来了一些负面影响。比如银行不愿与建设单位签订以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标的的贷款合同，建设资金难以筹集，建筑市场将会萎缩。要解决这些问题，需要国家出台相应的法律法规完善承包人优先受偿权制度，有效建立建设单位风险防范措施，降低风险点，建立和完善诚信社会体系。
（本文作者：高朋（扬州）律师事务所律师）
本文试从建设工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题以及当前形势下建设工程领域内出现的问题及对策做如下探讨。
一、建设工程价款优先受偿权的法律性质
《合同法》第286条颁布之后，理论界对建设工程款项优先受偿权的定性问题一直存在争议。学者们根据条文的内容，从分析权利的特征入手，结合国内外相关的立法例，对其权利属性进行了阐释，并逐渐形成了四种不同的学说，即先取特权说、特殊留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。
（一）先取特权说。持先取特权说的学者认为，我国建设工程价款优先受偿权制度的确立，是对国外相关法律的移植，其根据无非是日本民法所规定的先取特权。在日本，先取特权是指法律所规定的特殊债权人，可以从债务人的一定财产中得到优先偿还的法定担保物权。
（二）特殊留置权说。持特殊留置权说的学者认为，《合同法》第286条的性质为留置权。持这种观点的理由是《担保法》第84条的规定，因加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债务人有留置权。而建设工程合同属于特殊承揽合同，所以也可以发生留置。
（三）法定抵押权说。持法定抵押权说的学者认为，承包人的优先受偿权符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在成立原因，承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立，所以，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。
（四）法定优先权说。持法定优先权说的学者认为，《合同法》第286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的《民法通则》和《担保法》中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如《海商法》、《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。这两种优先权均具有法定性及无须公示性的特征，并借此区别于留置权和抵押权，且优先于抵押权受偿。这表明，在司法实践中，我国在特别法上对优先权采取肯定的态度，可以认为建设工程款优先受偿权的规定具有优先权的特征。
二、建设工程价款优先受偿权的行使主体范围
《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权的行使主体只指明为承包人，其适用范围并不十分清楚，因此有必要对建设工程价款优先受偿权的行使主体划分范围进行界定。
（一）是否包括施工勘察人、设计人
《合同法》第269条规定：建设工程承包合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程承包合同包括工程勘察、设计、施工合同。因此有人认为工程的勘察人、设计人同样属于工程承包人，对应的业主属于发包人，所以建设工程价款优先受偿权的行使主体就应该包括建设工程勘察人、设计人。笔者认为，在此对享受优先受偿权的权利主体应作狭义理解，从建设工程价款优先受偿权的立法本意来看，建设工程勘察人、设计人不应列入其建设工程价款优先受偿权的主体范围之内，理由有：
1、建设工程价款优先受偿权的设立，其主要目的是优先解决农民工的工资问题，因为这涉及到人的生存利益，其价值永远大于其他债权的商业利益。如对勘察人、设计人也主张适用建设工程价款优先受偿权，这样会造成对其他一般债权人的不公平，不利于问题的解决。
2、《批复》中提及的工程款的范围基本都是指向施工工程的工程款，而非设计费、勘察费。
（二）是否包括建设工程施工合同的分包人
《合同法》第286条及《批复》并未明确是否允许分包人主张优先受偿权。而实践中，大量的工程施工承包合同中均存在分包问题。在涉及分包问题时，笔者认为应按下列情况处理：
1、分包合同被确认为无效的，不存在优先受偿权的问题。《建筑法》相关规定，工程主体不得分包、禁止将工程分包给不具备相应资质的单位、禁止分包单位的再分包、禁止肢解分包等，如果分包合同违反上述规定，应属于无效合同，本身就违反法律，因此不存在优先受偿权的问题。
2、分包合同由发包人、总承包人、分包人共同签订的，应允许分包人和承包人共同行使优先受偿权。
3、分包合同由总承包人与分包人单独签订的，如总承包合同允许分包的，应分两种情况：一是发包人已将工程款支付给承包人的，分包人应向承包人主张权利，不属于法律规定的优先受偿权的问题。二是如发包人未支付工程款给承包人的，应允许分包人和总承包人共同行使优先受偿权。因为《建筑法》第29条规定：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。按照权利义务对等和公平原则，如出现拖欠工程款的情况，应该允许由分包人和总承包人共同行使优先受偿权。但需注意的是，该优先受偿权是其共同享有的，分包人无权单独向发包人主张优先受偿的权利，因为分包人不是发包人的合同相对人。
三、建设工程价款优先受偿权的范围
（一）承包方的利润是否享有优先受偿权
《批复》第3条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款包括三部分：成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金。那么，承包方的利润是否享有优先受偿权呢？笔者认为，优先权的行使范围不应当包括承包方的利润。首先，从《解释》的立法精神来看，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用，建设工程价款优先受偿权是根据生存和基本生活需要的民事权利，重于或优先于其它民事权利的民事权利顺序原则规定的。建设工程承包人的利润，是一种商业利益，而不是人的生存或生活基本需要的权利。
（二）承包人支付的履约保证金是否享有优先受偿权
履约保证金是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，该保证金与建设工程没有直接的关系，应当属于一般的债权债务关系，不享有优先权。优先权的立法目的在于保护承包人为工程建设支出的实际支付费用，该履约保证金不是为工程实际支出的费用，不应当纳入优先权范围。
（三）质量保证金是否享有优先受偿权
质量保证金虽然属于工程价款的一部分，但该笔款项是当事人约定在质量保证期限届满后支付的，是附期限的约定，只有在所附期限到来时，发包人才有给付义务。同时，承包人对发包人的所建工程负有质量保修义务，因此质量保证金具有一般债权债务关系里的保证金性质。另外，质量保证金往往是工程价款里一笔数目很小的尾款，不会直接影响承包人的生存利益，故质量保证金不应享有优先受偿权。
（四）工程垫资及利息是否享有优先权
《解释》第6条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。据此，垫付工程款享有优先权是有明确规定的，但是，对于约定的利息是否享有优先权，却没有明确。笔者认为，垫资利息属垫资的法定孳息，与建设施工工程款的利息性质相同，不具有违约金的性质，故均应纳入优先权的范围予以保护。
《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权作为一项法定的优先权，在解决承包人的合法利益，有效解决民工工资拖欠问题上有了明显效果，但是也带来了一些负面影响。比如银行不愿与建设单位签订以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标的的贷款合同，建设资金难以筹集，建筑市场将会萎缩。要解决这些问题，需要国家出台相应的法律法规完善承包人优先受偿权制度，有效建立建设单位风险防范措施，降低风险点，建立和完善诚信社会体系。
（本文作者：高朋（扬州）律师事务所律师）