违法分包法律问题研究 窦莉
在中国经济发展进程中，建筑业一直扮演着重要角色。近十多年以来，随着全社会固定资产投资总额增速持续高位运行，我国房地产业和建筑业更是得到了快速发展。然而在繁荣发展的背后，建筑业相关市场领域所存在的现实问题不容忽视。其中较为突出的是，法律明令禁止的违法分包等违法行为一直屡禁不止，导致许多建设工程施工合同纠纷发生，引发诸多安全、质量等问题。
一、 违法分包的常见情形
（一）关于违法分包的法律规定
《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
除了以上法律法规列举的违法分包情形，在其他法律文件中如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《建设工程施工现场管理规定》、《整顿和规范建设市场的意见》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》、《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》、《建筑业企业资质管理规定》、《关于加强工程勘察质量管理工作的若干意见》等均对违法分包行为作出具体表述，虽略有不同，但对其界定基本一致。
（二）违法分包的常见情形
依上述规定违法分包的常见情形主要有：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；第三，施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；第四，分包单位将其承包的工程再行分包。
二、 违法分包相关问题的认定与处理
（一）违法分包中的工程款结算问题
因违法分包而订立的建设工程施工合同因违反《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。违法分包合同被确认为无效后的工程款结算应该如何处理呢？《合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。建设工程施工合同的特殊性即建筑物一旦建成，就转化为不动产，这就决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”原则。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则，参照合同的约定来结算；建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
（二）违法分包中原承包人的违约责任问题
违法分包建设工程行为无效是指原承包人违法分包建设工程的行为无效，但这并不影响原承包人与发包人之间合同的效力。原承包人应当就其违法分包建设工程的行为对发包人承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。该《解释》第十条同时规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为（转包或违法分包）的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。因此，原承包人应当承担以下违约责任：第一，解除因违法转包或违法分包而签订的合同；第二，发包人要求原承包人继续履行合同或者应发包人的请求而解除双方所签订的建筑施工合同；第三，依照合同约定向发包人支付违约金；第四，因违法转包、分包后发生的工程质量问题，与接受转包、分包的单位或个人承担连带赔偿责任；第五，承担因违法转包、分包迟延工期而发生的相应责任，并应承担相应的赔偿责任等。
（三）违法分包中的非法所得问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。即当事人依据违法分包无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。对于非法所得的范围界定，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，结合最高院的相关判例可以看出，人民法院可以收缴的非法所得应处于实际取得状态。在目前的司法实践中，很少有法院在审理建设工程案件中适用收缴非法所得的规定，但这并不表明法院在判决此类案件时不可适用“收缴非法所得”的规定。因此，施工企业应当自觉规范施工行为，避免违法分包，维护公司切身利益。
（本文作者：高朋（扬州）律师事务所律师）
一、 违法分包的常见情形
（一）关于违法分包的法律规定
《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
除了以上法律法规列举的违法分包情形，在其他法律文件中如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《建设工程施工现场管理规定》、《整顿和规范建设市场的意见》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》、《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》、《建筑业企业资质管理规定》、《关于加强工程勘察质量管理工作的若干意见》等均对违法分包行为作出具体表述，虽略有不同，但对其界定基本一致。
（二）违法分包的常见情形
依上述规定违法分包的常见情形主要有：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；第三，施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；第四，分包单位将其承包的工程再行分包。
二、 违法分包相关问题的认定与处理
（一）违法分包中的工程款结算问题
因违法分包而订立的建设工程施工合同因违反《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。违法分包合同被确认为无效后的工程款结算应该如何处理呢？《合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。建设工程施工合同的特殊性即建筑物一旦建成，就转化为不动产，这就决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”原则。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则，参照合同的约定来结算；建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
（二）违法分包中原承包人的违约责任问题
违法分包建设工程行为无效是指原承包人违法分包建设工程的行为无效，但这并不影响原承包人与发包人之间合同的效力。原承包人应当就其违法分包建设工程的行为对发包人承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。该《解释》第十条同时规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为（转包或违法分包）的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。因此，原承包人应当承担以下违约责任：第一，解除因违法转包或违法分包而签订的合同；第二，发包人要求原承包人继续履行合同或者应发包人的请求而解除双方所签订的建筑施工合同；第三，依照合同约定向发包人支付违约金；第四，因违法转包、分包后发生的工程质量问题，与接受转包、分包的单位或个人承担连带赔偿责任；第五，承担因违法转包、分包迟延工期而发生的相应责任，并应承担相应的赔偿责任等。
（三）违法分包中的非法所得问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。即当事人依据违法分包无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。对于非法所得的范围界定，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，结合最高院的相关判例可以看出，人民法院可以收缴的非法所得应处于实际取得状态。在目前的司法实践中，很少有法院在审理建设工程案件中适用收缴非法所得的规定，但这并不表明法院在判决此类案件时不可适用“收缴非法所得”的规定。因此，施工企业应当自觉规范施工行为，避免违法分包，维护公司切身利益。
（本文作者：高朋（扬州）律师事务所律师）