0514—82987180(扬州)

13375289680(季主管)

0523—80986001(泰州)

18761096918(沈主管)

高朋文集
您的位置: 主页 > 资讯中心 > 高朋文集 >

建设工程合同的发包人是否有权随时解除合同 潘如东

我国《合同法》第15章“承揽合同”第268条规定“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失”。根据这一规定,在承揽合同中,定作人享有随时解除合同权,即定作人在没有任何条件的限制下并且不需要任何理由就可以随时解除合同。《合同法》第16章“建设工程合同”第287条规定“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定”,《合同法》在关于建设工程合同的第16章中没有规定发包人有权随时解除合同。从法律规定上看,《合同法》第268条可以适用于建设工程合同,即建设工程合同的发包人有权随时解除其与承包人之间的合同关系。但理论界和实务界大多数观点认为,从建设工程合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度,应当尽量维持建设工程合同的稳定性,《合同法》第268条不应适用于建设工程合同,建设工程合同的发包人不能像承揽合同的定作人那样可以随时解除合同。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定中,都是在承包人严重违约的前提下,才可以产生发包人的法定合同解除权。对于发包人可否援引《合同法》第268条规定的定作人随时解除合同权随时解除建设工程合同,笔者认为,由于建设工程合同自身的特殊性,的确不宜全面赋予发包人随时解除合同权,而一概否定发包人随时解除合同权,则与现行法律规定相违背,也无此必要。根据建设工程项目是否强制招标的规定,建设工程合同的订立分为两种形式,一种是必须以招标投标方式订立,另一种是可以议标(即直接发包)方式订立。对于发包人能否随时解除合同,应当区分建设工程合同的发包形式,即在以招标投标方式订立的建设施工合同中发包人无权随时解除合同,在以直接发包方式订立的建设工程合同中发包人有权随时解除合同。
一、根据现行《合同法》的规定,定作人随时解除合同权在建设工程合同中应当适用
《合同法》对合同解除规定了四种情况:协议解除(《合同法》第93条第1款)、附条件解除(《合同法》第45条第1款)、约定解除(《合同法》第93条第2款)和法定解除(《合同法》第94条等)。其中法定解除是指,由法律直接规定合同解除的条件,当此条件具备时,享有合同解除权的一方当事人无须征得另一方当事人的同意就可以解除合同。法定解除又分为一般法定解除和特别法定解除两种。一般法定解除是指可以适用于所有合同的关于合同解除的规定,即《合同法》第94条的规定。特别法定解除是指法律针对一些特别合同所作出的有关合同解除的规定,只能适用于特别合同的解除,不适用于其他合同。《合同法》第268条规定的定作人随时解除合同权就是一种特别法定解除权,只能适用于承揽合同。《合同法》规定的其他特别法定解除还有:第224条、第253条、第259条、第410条等(建议简单明示)。
建设工程合同在本质上属于承揽合同,都是一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果,另一方接受工作成果并给付一定的报酬的合同。但建设工程合同又存在与一般承揽合同显著的区别:1、合同的标的不同。承揽合同的标的可以是体力劳动成果,也可以是脑力劳动成果;可以是物,也可以是其他财产。但建设工程合同的标的仅仅限于建设工程。2、主体不同。承揽合同的主体没有限制,可以是自然人,也可以是法人和其他组织。但在建设工程合同中,只有经过批准建设工程的法人或者其他组织(个别情形自然人也可以)才可以作为发包人,也只有具有从事勘察、设计、施工资质的法人或分支机构才能作为承包人。3、国家的管理不同。对于建设工程合同,从缔约程序到履行过程国家的监督和管理比承揽合同要严格得许多。4、合同的形式不同。建设工程合同是要式合同,必须采用书面形式,而承揽合同则既可以是书面形式,也可以是口头形式。基于建设工程合同具有与承揽合同共同的属性,又有与一般承揽合同不同的特点,《合同法》将它们区分开,分别用两章进行了规定,同时在“建设工程合同”一章第287条规定“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定”。《合同法》第287条在法理上称为准用条款,依照该条的规定,凡是“建设工程合同”一章有规定的,应当优先适用“建设工程合同”一章的规定;“建设工程合同”一章中没有规定而“承揽合同”一章中有规定的,就应当适用“承揽合同”一章的有关规定。《合同法》第16章“建设工程合同”一章中没有任何一条对合同解除权作出规定,那么关于发包人的合同解除权就应当适用《合同法》总则关于合同解除的一般规定和《合同法》第15章“承揽合同”关于合同解除的特别规定。因此,《合同法》第268条规定的定作人随时解除合同权在建设工程合同中应当适用。
二、在以招标投标方式订立的建设工程合同中,不宜赋予发包人随时解除合同权
第一,从保护国家利益和社会公共利益角度分析
《招标投标法》第3条规定了强制招标的建设工程项目:1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;2、全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目;3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;4、法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。可见,进行招标的建设项目一般都涉及国家利益和社会公共利益。以招标投标方式订立的建设工程合同,绝大多数投资巨大、涉及面十分广泛、事关国计民生,如果发包人在没有任何理由和条件的限制下随时解除合同,不仅会对承包人造成较大负面影响,而且还会对基础设施和公用事业的建设、投入巨大的材料设备供应商、房屋购买人、拆迁回迁户等众多单位和个人造成一系列负面影响,甚至危及社会稳定。在使用国有资金的建设项目中,发包人虽然不是国有资金的所有者,却拥有国有资金的管理权和经营权,其有可能通过随时解除合同权行使后的对外赔偿实现非法转移、占有国有资金或者造成国有资金的浪费,导致国有资产的流失,并且在这个过程中极有可能伴随着腐败的产生。所以,以招标投标方式订立的建设工程合同的签订和履行行为不仅关系建设工程合同承发包双方的合法权益,也关系着国家利益和社会公共利益,如果允许发包人有权随时解除合同,将可能造成国家利益和社会公共利益难以弥补的损失。
第二,从维护公平竞争、诚实信用的市场环境和招标投标活动当事人的合法权益角度分析
为了规范招标投标活动,创造公平竞争和诚实信用的市场环境,维护招标投标活动当事人的合法权益,《招标投标法》对招标投标活动进行了大量强制性规制。其中《招标投标法》第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”。根据合同订立中要约和承诺的基本规则,中标通知书的发出属于发包人的承诺,《合同法》第26条规定承诺通知到达要约人时生效,因此中标通知书对建设工程发承包双方具有法律约束力。《招标投标法》第45条的规定就是要求,中标通知书发出后,双方当事人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同并予以履行,使通过公开、公平、公正的招标投标活动形成的合同关系得以稳定,体现了《招标投标法》在规范招标投标活动、创造公平竞争和诚实信用的市场环境、维护参加投标而未中标的其他投标人的合法权益等方面的立法目的。如果允许发包人有权随时解除以招标投标方式订立的建设工程合同,发包人可以通过随时解除合同权的滥用,任意选择其中意的投标人,排除其他符合条件的投标人,以至于有权重新挑选甚至不断更换承包人,这将使招标投标制度形同虚设。发包人随时解除合同权的滥用,将破坏公平竞争和诚实信用的市场环境,侵害参加招标投标活动的其他当事人的合法权益。
三、在以直接发包方式订立的建设工程合同中,发包人应当有权随时解除合同
第一,发包人有权随时解除以直接发包方式订立的建设工程合同不影响国家利益、社会公共利益和第三人合法权益
以直接发包方式订立的建设工程合同与一般承揽合同一样,是发承包双方在相互信任的基础上协商一致的结果,不由《招标投标法》所调整。当发包人对承包人失去信任时或发包人由于其他主客观原因不再需要建设工程时,发包人援引《合同法》第268条规定的定作人随时解除合同权解除其与承包人之间的合同关系,并不涉及国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。
第二,发包人有权随时解除以直接发包方式订立的建设工程合同可以避免发包人遭受更大的经济损失
以直接发包方式订立的建设工程合同一般标的不大、建设周期不长、涉及面也较小,这与一般承揽合同较为相似。在这种情况下,发包人与承包人订立建设工程合同的目的是为了取得特定的、小型的、造价不高的建设工程。如果在合同订立后由于主客观条件的变化,发包人已经不需要再建设该工程,而发包人又不能像定作人那样可以随时解除合同,就只能与承包人协商解除,若无法达成一致,就只有坐等承包人出现严重违约行为,才可以行使解除权。如在合同履行过程中,承包人始终没有违约行为或者其违约行为不足以使发包人产生法定或约定合同解除权,那么发包人只能继续履行合同,直至建设工程完成,最终承包人交付给发包人的是发包人并不需要的工作成果,而发包人却仍然应向承包人支付报酬,其结果违背了发包人的理性预期,造成发包人更大的经济损失,对整个社会资源也是一种浪费。
第三,发包人有权随时解除以直接发包方式订立的建设工程合同不会对承包人的利益造成损害
发包人适用《合同法》第268条的规定解除合同,依法应当赔偿承包人的损失。对于赔偿损失的范围,《合同法》第268条并未加以说明,笔者认为应当包括:承包人为准备和实际履行合同所发生的各项成本和费用、已经完成工作部分的报酬和未完成工作部分能够获得的报酬。建设工程的承包人与承揽合同的承揽人一样,其主要目的是为了获得工作报酬。在发包人行使随时解除合同权时,承包人可以获得实际损失和可得利益的赔偿,同样可以达到合同目的,不会损害其利益。并且承包人可以从原合同关系中脱身,进行其他经济活动,提高交易效率。需要指出的是,这里的“赔偿损失”不是违约责任的一种,因为发包人行使的是法定解除权,并不是单方撕毁合同的违约行为,不需要承担违约责任。此种场合下,发包人对承包人损失的赔偿应当是从《合同法》“公平原则”角度出发,对双方当事人利益的一种平衡。
综上所述,从现行法律规定上看,《合同法》第268条规定的定作人随时解除合同权在建设工程合同中应当适用。但由于建设工程合同自身的特殊性,又不宜全面赋予发包人随时解除合同权,对于以招标投标方式订立的建设工程合同,发包人不能随时解除合同,而在以直接发包方式订立的建设工程合同中,则应当允许发包人可以随时解除合同。当然,对于依法必须招标而未招标的建设工程,当事人以直接发包方式订立了建设工程合同,由于该合同违反法律的强制性规定,为无效合同,而合同的法定解除权是建立在合同有效的前提下的,所以此类合同就不存在合同解除权的问题。建设工程合同的发包人是否和承揽合同的定作人一样有权随时解除合同或者何种建设工程合同的发包人可以随时解除合同,需要立法上加以补充和完善,以解决法律规定与法学理论和司法实践的脱节。