关于工期认定的几个法律问题 潘如东、杨国才
许多施工企业都有这样的经历：工程竣工后，发包人未按约定支付工程结算价款，施工企业起诉至法院，而发包人却以施工企业延误工期为由提起反诉，要求施工企业承担逾期竣工违约责任。发包人的反诉能否得到支持，其关键在于工期的认定。正确认定工期，涉及开工日期、竣工日期、工期顺延情形的认定，通过司法实践，笔者对这三个问题有以下几点理解。
一、如何认定开工日期
在诉讼过程中，承、发包双方常常对开工日期发生争议，原因往往是由于合同约定的开工日期与实际开工日期不一致。从笔者代理案件的实践看，此情形下应按以下原则认定开工日期：
1、发包人或者监理签发《开工报告》的，以《开工报告》记载的日期为开工日期
建设工程开工日期一般以《开工报告》确认的时间为准。根据《建筑法》的规定，施工前建设单位应领取《施工许可证》，发包人或者监理签发《开工报告》一般与《施工许可证》确定的开工日期一致，或者在《施工许可证》确定的开工日期之后。但实践中也存在《开工报告》早于《施工许可证》确定的开工日期的情形，这种情形如果施工单位已经实际施工，并且双方约定以实际施工日为开工日期的，则应当从其约定，因为，《建筑法》关于建设单位领取《施工许可证》的规定属管理性规范，不属效力性规范，违反该规定将承担行政法律责任，不影响建设单位和施工单位之间合同约定的效力。
2、承包人有证据证明实际开工日期的，以该日期为开工日期
比如，某施工企业诉某开发商工程欠款纠纷案，开发商认为施工企业逾期128天竣工，要求施工企业承担逾期竣工违约金。该案，双方在合同中约定开工日期为2001年9月6日，竣工日期为2002年5月31日，工期为268天。但诉讼过程中，施工企业向法庭提交了《工程竣工验收质量核验证书》，该《证书》上有开发商的签章，并且记载的开工日期为2002年1月24日、竣工日期为2002年10月6日，施工期限为253天，法院以该《证书》的记载作为认定开工日期和竣工日期的依据，因此，施工企业并未逾期竣工，开发商要求施工企业支付逾期竣工违约金及利息的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。
在司法实践中，承包人证明实际开工日期的证据通常有：发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等。
3、没有《开工报告》，也没有证据证明实际开工日期的，则以合同约定的开工日期为准
二、如何认定竣工日期
竣工日期的确定涉及工程款和利息的支付时间、承包人是否承担逾期竣工违约责任、工程风险的转移等重要问题。如何认定竣工日期对当事人而言至关重要。
1、如果双方确认了竣工日期，该日期为竣工日期
确认的形式一般是书面的，可以是竣工验收表、协议、会议纪要、往来函件、监理记录等。
2、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第1项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。
3、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第2项的规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
实践中，施工企业应注意两个问题：
（1）发包人拖延验收指的是发包人没有在约定的验收期限内进行验收。这一期限由当事人自由约定，如果采用《建设工程施工合同》示范文本，则发包人的验收期限是收到承包人竣工验收报告后28天内。
（2）一定要注意收集保留提交竣工验收报告的证据，比如：让发包人单位盖章（或发包人代表签字）签注已经收到竣工验收报告、到公证处办理送达公证、通过特快专递邮寄并及时查询发包人签收的回执等。
4、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期
根据《建筑法》和《合同法》的规定，建设工程未经竣工验收合格，不得交付使用。然而在实践中，时常发生发包人出于种种原因在工程未经竣工验收而擅自使用的情况，这种情况，就以建设工程由承包人占有转移给发包人占有之日为竣工日期。对于建筑施工企业而言，当发包人擅自使用工程时，应当注意收集保留发包人使用工程的证据。
三、如何认定工期顺延
建设工程经常发生工期延误的情况，而工期的延误往往是多种原因导致的，这就需要弄清延误的原因，进而判断究竟属于承、发包人哪一方的责任，或者双方各有多少责任。在诉讼过程中，发包人有证据证明承包人的实际工期超出了合同约定的工期，承包人如认为工期应当顺延，就有义务提供证据证明工期应当予以顺延。如何认定工期顺延，建筑企业应当把握以下两个方面的问题：
1、掌握工期顺延的正当理由
从司法实践来看，工期顺延的正当理由主要有以下几种情形：
（1）工程量增加。施工过程中发包人时常要求承包人增加工程量，因而必然导致工期的增加。
（2）设计变更。发包人变更设计导致承包人无法施工的期间应当从工期中扣除，即顺延相应工期；导致工程量增加的，则按增加工程量的原则处理。
（3）发包人未能及时履行配合义务。如发包人未能按合同约定的时间提供图纸、甲供材，导致承包人无法施工的；因发包人缺乏建设工程规划许可证、施工许可证导致有关政府部门要求停工的等，因此延误的工期就应当予以顺延。
（4）发包人直接分包或指定分包的施工人在施工过程中衔接不当。实践中，时常存在发包人将部分工程如钢结构工程、消防工程、水电工程、空调工程、桩基工程等直接分包给他人施工，或者要求承包人分包给其指定单位施工的情况。在施工过程中，如果因发包人直接分包或指定分包的施工人原因没有与承包人的施工及时衔接，导致的工期延误，承包人不应承担责任。
（5）发包人未按约支付工程款。一般来说，施工合同中均约定发包人按工程进度支付工程进度款。若发包人未按期支付工程进度款，承包人有权按合同的约定停工，因此引起的工期延误由发包人承担。
（6）工程质量鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。但是，如果工程质量经鉴定不合格，则鉴定期间不顺延工期。
（7）不可抗力或不可归责于承包人的其他因素。施工过程中，如发生不可抗力因素或者其他不可归责于承包人的义务事件而导致工期延误的，承包人也有权主张工期顺延。如：高考期间，政府部门要求停止施工的；周围居民阻扰施工的；台风暴雨期间无法施工的等。
2、运用有效方法保障工期顺延的实现
建筑施工企业掌握了工期顺延的正当理由，更重要的是要能够运用这些正当理由，保障工期顺延的实现，重点应做好以下工作：
（1）把好签约关。在签订施工合同时，应当尽可能地多考虑工期顺延的情形，将这些情形写进合同中。
（2）把好证据收集关。其一，建筑施工企业应当在工期顺延情况发生后，按照合同约定的时间、程序及时提交签证，以固定工期顺延的证据；其二，除及时提交签证外，还应注意有关证据的收集。比如，发包人有时对签证不确认，或拒绝回复，施工企业就应有证据证明发包人收到了签证和工期顺延情况实际发生及持续期间等。
（本文作者：潘如东、杨国才，高朋律师事务所泰州分所律师）
一、如何认定开工日期
在诉讼过程中，承、发包双方常常对开工日期发生争议，原因往往是由于合同约定的开工日期与实际开工日期不一致。从笔者代理案件的实践看，此情形下应按以下原则认定开工日期：
1、发包人或者监理签发《开工报告》的，以《开工报告》记载的日期为开工日期
建设工程开工日期一般以《开工报告》确认的时间为准。根据《建筑法》的规定，施工前建设单位应领取《施工许可证》，发包人或者监理签发《开工报告》一般与《施工许可证》确定的开工日期一致，或者在《施工许可证》确定的开工日期之后。但实践中也存在《开工报告》早于《施工许可证》确定的开工日期的情形，这种情形如果施工单位已经实际施工，并且双方约定以实际施工日为开工日期的，则应当从其约定，因为，《建筑法》关于建设单位领取《施工许可证》的规定属管理性规范，不属效力性规范，违反该规定将承担行政法律责任，不影响建设单位和施工单位之间合同约定的效力。
2、承包人有证据证明实际开工日期的，以该日期为开工日期
比如，某施工企业诉某开发商工程欠款纠纷案，开发商认为施工企业逾期128天竣工，要求施工企业承担逾期竣工违约金。该案，双方在合同中约定开工日期为2001年9月6日，竣工日期为2002年5月31日，工期为268天。但诉讼过程中，施工企业向法庭提交了《工程竣工验收质量核验证书》，该《证书》上有开发商的签章，并且记载的开工日期为2002年1月24日、竣工日期为2002年10月6日，施工期限为253天，法院以该《证书》的记载作为认定开工日期和竣工日期的依据，因此，施工企业并未逾期竣工，开发商要求施工企业支付逾期竣工违约金及利息的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。
在司法实践中，承包人证明实际开工日期的证据通常有：发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等。
3、没有《开工报告》，也没有证据证明实际开工日期的，则以合同约定的开工日期为准
二、如何认定竣工日期
竣工日期的确定涉及工程款和利息的支付时间、承包人是否承担逾期竣工违约责任、工程风险的转移等重要问题。如何认定竣工日期对当事人而言至关重要。
1、如果双方确认了竣工日期，该日期为竣工日期
确认的形式一般是书面的，可以是竣工验收表、协议、会议纪要、往来函件、监理记录等。
2、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第1项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。
3、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第2项的规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
实践中，施工企业应注意两个问题：
（1）发包人拖延验收指的是发包人没有在约定的验收期限内进行验收。这一期限由当事人自由约定，如果采用《建设工程施工合同》示范文本，则发包人的验收期限是收到承包人竣工验收报告后28天内。
（2）一定要注意收集保留提交竣工验收报告的证据，比如：让发包人单位盖章（或发包人代表签字）签注已经收到竣工验收报告、到公证处办理送达公证、通过特快专递邮寄并及时查询发包人签收的回执等。
4、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期
根据《建筑法》和《合同法》的规定，建设工程未经竣工验收合格，不得交付使用。然而在实践中，时常发生发包人出于种种原因在工程未经竣工验收而擅自使用的情况，这种情况，就以建设工程由承包人占有转移给发包人占有之日为竣工日期。对于建筑施工企业而言，当发包人擅自使用工程时，应当注意收集保留发包人使用工程的证据。
三、如何认定工期顺延
建设工程经常发生工期延误的情况，而工期的延误往往是多种原因导致的，这就需要弄清延误的原因，进而判断究竟属于承、发包人哪一方的责任，或者双方各有多少责任。在诉讼过程中，发包人有证据证明承包人的实际工期超出了合同约定的工期，承包人如认为工期应当顺延，就有义务提供证据证明工期应当予以顺延。如何认定工期顺延，建筑企业应当把握以下两个方面的问题：
1、掌握工期顺延的正当理由
从司法实践来看，工期顺延的正当理由主要有以下几种情形：
（1）工程量增加。施工过程中发包人时常要求承包人增加工程量，因而必然导致工期的增加。
（2）设计变更。发包人变更设计导致承包人无法施工的期间应当从工期中扣除，即顺延相应工期；导致工程量增加的，则按增加工程量的原则处理。
（3）发包人未能及时履行配合义务。如发包人未能按合同约定的时间提供图纸、甲供材，导致承包人无法施工的；因发包人缺乏建设工程规划许可证、施工许可证导致有关政府部门要求停工的等，因此延误的工期就应当予以顺延。
（4）发包人直接分包或指定分包的施工人在施工过程中衔接不当。实践中，时常存在发包人将部分工程如钢结构工程、消防工程、水电工程、空调工程、桩基工程等直接分包给他人施工，或者要求承包人分包给其指定单位施工的情况。在施工过程中，如果因发包人直接分包或指定分包的施工人原因没有与承包人的施工及时衔接，导致的工期延误，承包人不应承担责任。
（5）发包人未按约支付工程款。一般来说，施工合同中均约定发包人按工程进度支付工程进度款。若发包人未按期支付工程进度款，承包人有权按合同的约定停工，因此引起的工期延误由发包人承担。
（6）工程质量鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。但是，如果工程质量经鉴定不合格，则鉴定期间不顺延工期。
（7）不可抗力或不可归责于承包人的其他因素。施工过程中，如发生不可抗力因素或者其他不可归责于承包人的义务事件而导致工期延误的，承包人也有权主张工期顺延。如：高考期间，政府部门要求停止施工的；周围居民阻扰施工的；台风暴雨期间无法施工的等。
2、运用有效方法保障工期顺延的实现
建筑施工企业掌握了工期顺延的正当理由，更重要的是要能够运用这些正当理由，保障工期顺延的实现，重点应做好以下工作：
（1）把好签约关。在签订施工合同时，应当尽可能地多考虑工期顺延的情形，将这些情形写进合同中。
（2）把好证据收集关。其一，建筑施工企业应当在工期顺延情况发生后，按照合同约定的时间、程序及时提交签证，以固定工期顺延的证据；其二，除及时提交签证外，还应注意有关证据的收集。比如，发包人有时对签证不确认，或拒绝回复，施工企业就应有证据证明发包人收到了签证和工期顺延情况实际发生及持续期间等。
（本文作者：潘如东、杨国才，高朋律师事务所泰州分所律师）