建筑企业挂靠经营的风险及其防范 夏泽民
编者按：扬州市建筑业协会于2011年8月16日举办了第二期《建筑与法制》讲座，市政协原副主席、市行政法学研究会理事长、北京高朋律师事务所首席顾问夏泽民作了题为《建筑企业的经营风险和法律风险及其防范》的主题报告，现将报告提纲中有关建筑企业挂靠经营风险的部分摘登如下，供读者参阅。
在当前建筑市场，建筑企业为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行施工，从而在借用人与出借人之间形成了挂靠关系。从近几年的建筑市场来看，挂靠已经成为十分普遍的现象，有无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，民营的挂靠国营的，外来的挂靠本地的，本地的挂靠外来的；我挂靠你，你挂靠我，等等，产生了庞大的挂靠市场。挂靠是个双刃剑，有利有弊。
（1）什么叫挂靠？
所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。
挂靠一般具有如下特点：
（1）挂靠方没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；
（2）被挂靠方具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；
（3）挂靠方向被挂靠方交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠方也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” ，仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。
（4）挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。
（5）挂靠一方在对外时往往以被挂靠方的分支机构或代表的身份出现。比如某某工程处、某某工程驻工地代表等等。
（2）挂靠的法律风险
挂靠是建筑业的常态，又是一个“烫手的山芋”，能拿到管理费，又能把蛋糕做大。但挂靠的风险还是很大的。
一是会导致施工合同无效。这方面的法律规定是非常明确的。《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》都规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为。《司法解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”
二是权利义务不对等，只收取一定的管理费，但要承担很大的法律责任，项目风险一旦出现，被挂靠人往往首先要对外承担责任，虽然按照协议约定有权向挂靠人追偿，但如果挂靠人资不抵债或出现其他情况（如挂靠人外出逃债），被挂靠人只好代其受过。
三是一旦引起诉讼，这种管理费又很有可能被认定为非法所得，已经收取的都有可能被法院收缴，未收取的也将得不到法律保护。
因挂靠经营导致重大损失的案例常有发生，现举几个案例：
案例1 某集团公司（以下称集团公司）在南方有一个挂靠工程，挂靠人张某据说是厦门某公司董事长，是外商独资企业。2006年7月，张和另一家公司谈判，承建某地一大学城工程项目，因资质不够，挂靠集团公司，签订了内部承包合同，由张在厦门的某公司担保。这项工程建筑面积中标价15477.9万元。该工程发包方一直按约支付进度款，没有拖欠工程款，但由于张某自己的公司同时也承建了其他工程，在大学城工程项目工程施工期间，张将该工程发包方支付的巨额工程款挪用至其他工程使用，并将其他工程使用的部分材料、人工等成本和费用在大学城工程项目中列支，致使该工程施工资金链发生断裂，长期拖欠人工工资和材料款，2009年6月该工程被迫停工，农民工和材料商数次上访。某集团公司与发包方和施工所在地建委多次协调后，于2009年10月重新组织项目管理班子接手工程，垫付巨额资金继续施工。随后，发生了10多起材料商、分包商索要前期拖欠款项的诉讼案件，集团公司在垫资继续施工的同时，不得不陆续清偿挂靠人张某前期外欠的各种款项。在清偿前期拖欠款项时，集团公司发现，张某与部分材料商和分包商恶意串通，签订虚假的合同，抬高材料和分包价格，意图套取集团公司的资金。后经调查现，张在厦门的公司注册资本一直没有到位，办公用房也是租的，几乎没有什么资产。现，张已因构成犯罪被判处刑罚，但该工程已经造成集团公司1000多万元的巨额损失。
案例2 某集团在北方一个项目挂靠，结果挂靠人逃匿。整个工程收取管理费20多万元，但是由于挂靠人逃匿，外边的材料款、劳务费公司已经给付了800多万元，除此外，还源源不断有材料商起诉（如混凝土供应商）索要材料款。
案例3 一家建筑企业与一个包工头签订内部承包责任合同，成立所谓第七项目部，不到一年，此人接了三个工程，个个亏损，后来人也失踪，公司为此人埋单几十万元
3、如何防范挂靠风险？
原建设部发出的[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题意见》第五条也规定：“承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的’挂靠’：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
为此，被挂靠企业要采取对策，要对照这些规定，尽可能将双方的合作关系纳入法律保护的范畴，切实防范各种法律风险。
（1）从源头上防范风险。签约前，严格审查挂靠人的经营状况、资产状况及信用状况、项目管理水平等等，还有挂靠人的人品，挂靠人的诚信，从多方面进行考查、评估，选择资质优良的单位或个人作为合作伙伴，并对挂靠项目进行可行性论证。
（2）与现场施工方建立资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系。尽可能体现现场施工方的资产为被挂靠人所有，或是由被挂靠人租赁使用。比如：将施工所需机械设备和工具在被挂靠人登记造册，并记入财务账目，由现场施工方领用；若机械设备和工具系租赁使用的，应由被挂靠人与出租方签订租赁协议，再由现场施工方办理领用手续；
（3）实行统一的财务管理。现场施工方的财务必须统一管理，资金的收支必须经过被挂靠人账户，由各有关分公司、子公司或直属项目部统一记账，按财务管理规定支付，切不可扣除管理费以后把工程款都交给挂靠人。
（4）与施工现场的项目经理签订《项目承包合同》，与该项目经理及主要工程管理人员之间建立劳动关系。可签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，约定以完成某个工程项目为劳动合同期限。对其他一般管理人员和施工人员未与公司建立劳动关系的，必须加强对这类人员劳动合同的检查，因为任何施工人员如没有与挂靠人签订劳动合同，就理所当然的与被挂靠人形成劳动关系，所有用工风险都会转嫁到被挂靠人。
（5）施工过程中，对挂靠方经营状况和财务状况实施有效监督，建立健全预警、预测、预报机制。一旦出现不正常或不良状态，应及时采取措施，防止产生损失。
（6）与挂靠方签订协议书，明确双方权利、义务和责任。在挂靠关系下，有是法律风险是无法避免的。如果这些风险全部由被挂靠人承担是不合理的，权利与义务极不对等。因此，有必要通过《协议书》明确挂靠人应当承担的经营风险和法律责任，当被挂靠人因挂靠人的原因对外承担了法律责任后，有权向挂靠人追偿其损失，从而最大限度地降低被挂靠人的风险，保障被挂靠人的利益。《协议书》还可约定担保条款，可以使风险承担有可靠的资产保证。《协议书》是经双方协商一致签订的，是双方真实意思的表示，对双方具有约束力。今后一旦风险发生，责任分担就有了合同依据。
《协议书》具有防范风险的功能，但不能避免、化解挂靠行为的所有风险。《协议书》明确界定了被挂靠人与挂靠人之间的权利义务关系，尤其是对挂靠项目一旦出现经营风险，其风险由谁承担，约定是清楚的。在一般情况下，化解、避免被挂靠人的风险，也是有效的。但由于挂靠行为是法律所禁止的，因此，即便是挂靠方、被挂靠方有了约定，但完全避免被挂靠人的风险也是困难的。
综上所述，挂靠在建筑业是一个比较普遍的现象，涉及的法律问题也比较广，建议建筑企业切实加强对挂靠人和挂靠项目的管理，以有效地防范风险，维护公司权益。
北京市高朋（扬州）律师事务所高级顾问
在当前建筑市场，建筑企业为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行施工，从而在借用人与出借人之间形成了挂靠关系。从近几年的建筑市场来看，挂靠已经成为十分普遍的现象，有无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，民营的挂靠国营的，外来的挂靠本地的，本地的挂靠外来的；我挂靠你，你挂靠我，等等，产生了庞大的挂靠市场。挂靠是个双刃剑，有利有弊。
（1）什么叫挂靠？
所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。
挂靠一般具有如下特点：
（1）挂靠方没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；
（2）被挂靠方具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；
（3）挂靠方向被挂靠方交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠方也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” ，仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。
（4）挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。
（5）挂靠一方在对外时往往以被挂靠方的分支机构或代表的身份出现。比如某某工程处、某某工程驻工地代表等等。
（2）挂靠的法律风险
挂靠是建筑业的常态，又是一个“烫手的山芋”，能拿到管理费，又能把蛋糕做大。但挂靠的风险还是很大的。
一是会导致施工合同无效。这方面的法律规定是非常明确的。《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》都规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为。《司法解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”
二是权利义务不对等，只收取一定的管理费，但要承担很大的法律责任，项目风险一旦出现，被挂靠人往往首先要对外承担责任，虽然按照协议约定有权向挂靠人追偿，但如果挂靠人资不抵债或出现其他情况（如挂靠人外出逃债），被挂靠人只好代其受过。
三是一旦引起诉讼，这种管理费又很有可能被认定为非法所得，已经收取的都有可能被法院收缴，未收取的也将得不到法律保护。
因挂靠经营导致重大损失的案例常有发生，现举几个案例：
案例1 某集团公司（以下称集团公司）在南方有一个挂靠工程，挂靠人张某据说是厦门某公司董事长，是外商独资企业。2006年7月，张和另一家公司谈判，承建某地一大学城工程项目，因资质不够，挂靠集团公司，签订了内部承包合同，由张在厦门的某公司担保。这项工程建筑面积中标价15477.9万元。该工程发包方一直按约支付进度款，没有拖欠工程款，但由于张某自己的公司同时也承建了其他工程，在大学城工程项目工程施工期间，张将该工程发包方支付的巨额工程款挪用至其他工程使用，并将其他工程使用的部分材料、人工等成本和费用在大学城工程项目中列支，致使该工程施工资金链发生断裂，长期拖欠人工工资和材料款，2009年6月该工程被迫停工，农民工和材料商数次上访。某集团公司与发包方和施工所在地建委多次协调后，于2009年10月重新组织项目管理班子接手工程，垫付巨额资金继续施工。随后，发生了10多起材料商、分包商索要前期拖欠款项的诉讼案件，集团公司在垫资继续施工的同时，不得不陆续清偿挂靠人张某前期外欠的各种款项。在清偿前期拖欠款项时，集团公司发现，张某与部分材料商和分包商恶意串通，签订虚假的合同，抬高材料和分包价格，意图套取集团公司的资金。后经调查现，张在厦门的公司注册资本一直没有到位，办公用房也是租的，几乎没有什么资产。现，张已因构成犯罪被判处刑罚，但该工程已经造成集团公司1000多万元的巨额损失。
案例2 某集团在北方一个项目挂靠，结果挂靠人逃匿。整个工程收取管理费20多万元，但是由于挂靠人逃匿，外边的材料款、劳务费公司已经给付了800多万元，除此外，还源源不断有材料商起诉（如混凝土供应商）索要材料款。
案例3 一家建筑企业与一个包工头签订内部承包责任合同，成立所谓第七项目部，不到一年，此人接了三个工程，个个亏损，后来人也失踪，公司为此人埋单几十万元
3、如何防范挂靠风险？
原建设部发出的[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题意见》第五条也规定：“承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的’挂靠’：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
为此，被挂靠企业要采取对策，要对照这些规定，尽可能将双方的合作关系纳入法律保护的范畴，切实防范各种法律风险。
（1）从源头上防范风险。签约前，严格审查挂靠人的经营状况、资产状况及信用状况、项目管理水平等等，还有挂靠人的人品，挂靠人的诚信，从多方面进行考查、评估，选择资质优良的单位或个人作为合作伙伴，并对挂靠项目进行可行性论证。
（2）与现场施工方建立资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系。尽可能体现现场施工方的资产为被挂靠人所有，或是由被挂靠人租赁使用。比如：将施工所需机械设备和工具在被挂靠人登记造册，并记入财务账目，由现场施工方领用；若机械设备和工具系租赁使用的，应由被挂靠人与出租方签订租赁协议，再由现场施工方办理领用手续；
（3）实行统一的财务管理。现场施工方的财务必须统一管理，资金的收支必须经过被挂靠人账户，由各有关分公司、子公司或直属项目部统一记账，按财务管理规定支付，切不可扣除管理费以后把工程款都交给挂靠人。
（4）与施工现场的项目经理签订《项目承包合同》，与该项目经理及主要工程管理人员之间建立劳动关系。可签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，约定以完成某个工程项目为劳动合同期限。对其他一般管理人员和施工人员未与公司建立劳动关系的，必须加强对这类人员劳动合同的检查，因为任何施工人员如没有与挂靠人签订劳动合同，就理所当然的与被挂靠人形成劳动关系，所有用工风险都会转嫁到被挂靠人。
（5）施工过程中，对挂靠方经营状况和财务状况实施有效监督，建立健全预警、预测、预报机制。一旦出现不正常或不良状态，应及时采取措施，防止产生损失。
（6）与挂靠方签订协议书，明确双方权利、义务和责任。在挂靠关系下，有是法律风险是无法避免的。如果这些风险全部由被挂靠人承担是不合理的，权利与义务极不对等。因此，有必要通过《协议书》明确挂靠人应当承担的经营风险和法律责任，当被挂靠人因挂靠人的原因对外承担了法律责任后，有权向挂靠人追偿其损失，从而最大限度地降低被挂靠人的风险，保障被挂靠人的利益。《协议书》还可约定担保条款，可以使风险承担有可靠的资产保证。《协议书》是经双方协商一致签订的，是双方真实意思的表示，对双方具有约束力。今后一旦风险发生，责任分担就有了合同依据。
《协议书》具有防范风险的功能，但不能避免、化解挂靠行为的所有风险。《协议书》明确界定了被挂靠人与挂靠人之间的权利义务关系，尤其是对挂靠项目一旦出现经营风险，其风险由谁承担，约定是清楚的。在一般情况下，化解、避免被挂靠人的风险，也是有效的。但由于挂靠行为是法律所禁止的，因此，即便是挂靠方、被挂靠方有了约定，但完全避免被挂靠人的风险也是困难的。
综上所述，挂靠在建筑业是一个比较普遍的现象，涉及的法律问题也比较广，建议建筑企业切实加强对挂靠人和挂靠项目的管理，以有效地防范风险，维护公司权益。
北京市高朋（扬州）律师事务所高级顾问