陈爱社诉泰州市人力资源和社会保障局人事行政决定纠纷案 潘如东
尊敬的审判长、审判员：
根据《行政诉讼法》第二十九条的规定，北京市高朋律师事务所泰州分所接受泰州市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）的委托，指派我担任陈爱社诉其人事行政决定纠纷一案的诉讼代理人。接受委托后，本诉讼代理人阅读了案卷材料，参加了今天的法庭调查，现发表如下代理意见，供合议庭参考。
本诉讼代理人认为，被告人社局决定不予录用原告为公务员认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，原告要求确认被告不予录用原告的行为违法并予以录用的理由不能成立，行政赔偿无事实和法律依据，原告的诉讼请求应当予以驳回。理由如下：
一、人社局决定不予录用原告，认定事实清楚，证据确凿充分
（一）在泰州市2010年考试录用公务员报名前，人社局向社会发布了有关考察的信息，原告对存在违反计划生育行为情形的，为考察不合格，应当事先明知
2010年3月4日，人社局在自己的网站“泰州人事编制网”上发布了《泰州市2010年度考试录用公务员简章》，向社会公众公布了考试录用公务员的有关信息，报名时间为2010年3月10日至3月16日，在经过报名与资格初审、笔试、面试与资格复核、体检后，将组织考察（政审）；2010年3月8日，人社局又在“泰州人事编制网”上进一步发布了《泰州市2010年考试录用公务员工作政策解答》，其中公示了违反计划生育的情形为考察不合格。以上两个文件均在泰州市2010年度公务员考试报名前发布，因此原告对存在违反计划生育行为情形的，为考察不合格，应当事先明知。
（二）招录机关在对原告进行考察中发现原告有违反计划生育的行为
招录机关泰兴市泰兴镇人民政府在对原告进行考察中向原告所在地的泰兴市珊瑚镇计划生育办公室、泰兴市人口和计划生育委员会调查了解了原告的计划生育情况。调查的情况表明，原告与妻子宋佳于2007年2月16日登记结婚，但2007年1月13日即生一女，违反了《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条的规定。根据考察情况，原告违反计划生育规定，事实清楚、证据确凿。
针对以上事实，人社局在举证期限内向法庭提交了《泰州市2010年度考试录用公务员简章》、《泰州市2010年考试录用公务员工作政策解答》、泰兴市珊瑚镇计划生育办公室出具的书面《证明》、泰兴市人口和计划生育委员会出具的书面《婚育证明》，原告对人社局所举证据的真实性、合法性以及证明目的均无异议，其证明效力应当予以确认。
二、人社局认定原告考察不合格，决定不予录用适用法律正确
（一）录用公务员依法应当进行考察
《公务员法》第二十一条第一款规定：“录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法”、第二十九条第一款规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”；原人事部《公务员录用规定（试行）》第二十四条规定：“招录机关按照省级以上公务员主管部门的规定，根据报考者的考试成绩由高到低的顺序确定考察人选，并对其进行报考资格复审和考察”。
（二）考察的内容包括报考者遵纪守法方面的情况
人事部《公务员录用规定（试行）》第二十六条第一款规定：“考察内容主要包括报考者的政治思想、道德品质、能力素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律以及是否需要回避等方面的情况”。
（三）实行计划生育属于遵纪守法的范围，即属于公务员录用的考察内容
《人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”；《婚姻法》第十六条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务”；《江苏省人口与计划生育条例》第七条规定：“公民有生育的权利，有依法实行计划生育的义务”，可见，生育是公民的权利，但实行计划生育也是公民的法定义务，实行计划生育属于遵纪守法的范围，即属于公务员录用的考察内容。
（四）非婚生育是违反计划生育的行政违法行为
《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款规定：“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”，该《条例》在第六章“法律责任”部分的第四十四条第一款规定：“不符合本条例规定生育孩子的，男女双方应当分别依照国务院《社会抚养费征收管理办法》和本条例规定缴纳社会抚养费，且不享受本条例第三十条第三款规定的待遇”、第三款规定“依照本条第一款规定应当缴纳社会抚养费的具体标准是：（三）非婚生育一个孩子的，按照基本标准的零点五倍至两倍缴纳社会抚养费”。根据江苏省地方性法规的规定，非婚生育应当承担相应的法律责任，表明非婚生育是违反计划生育的行政违法行为。
（五）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定不影响原告违反计划生育行为的认定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”。原告据此认为，其与妻子2007年1月13日生一女，2007年2月16日补办结婚登记，因而婚姻关系的效力溯及至举办婚礼之时，其生育行为属婚内生育，不违反计划生育的规定。这种观点不能成立，理由如下：
第一，《婚姻法》司法解释不适用于行政决定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》“前言”部分载明制定该司法解释的目的是“为了正确审理婚姻家庭纠纷案件”，表明这一司法解释不适用于行政决定。
第二，公民合法生育第一个孩子的基本条件之一是依法登记结婚
《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款规定是管理性规范，是计划生育的具体规范之一，规定公民合法生育第一个孩子应满足以下两个条件：（1）生育行为必须是在男女双方经依法登记结婚后实施；（2）生育行为必须以男女双方婚前均未生育过孩子为前提。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条规定的是在处理婚姻家庭纠纷案件时，对于补办结婚登记的情况，婚姻关系效力的起算时间，而《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款规定的是合法生育的条件，该条件不是以男女双方何时符合结婚实质要件为判断标准，而是以是否依法登记结婚即领取结婚证书为判断标准，同时该《条例》在第六章“法律责任”部分的第四十四条第一款、第三款规定了，不符合《条例》规定生育孩子的应当承担相应的法律责任。
所以，即使符合结婚条件，但未依法登记结婚而生育的，即为非婚生育，是违反计划生育的行政违法行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，并不排除夫妻双方的生育行为应符合计划生育管理的相关规定，该司法解释的规定不影响原告违反计划生育行为的认定。
（六）有违反计划生育违法行为的，招录机关和公务员主管部门有权决定不予录用
以上分析表明，录用公务员依法应当进行考察，考察的内容包括报考者的遵纪守法情况，违反计划生育规定的是行政违法行为，招录机关和公务员主管部门有权决定不予录用违反计划生育规定的报考者。并且原江苏省人事厅《江苏省国家公务员录用考核实施细则》第七条第（9）项明确规定了违反计划生育的报考人员为考核不合格。虽然该《细则》仅是行政规范性文件，但其规定与法律、法规、规章之间并不冲突，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。因此，江苏省各地公务员主管部门根据法律、法规、规章及该《细则》对违反计划生育的报考人员不予录用并无不当。
原告认为，《公务员法》第二十四条规定：“下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的；（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的”，而原告没有上述情形，其符合公务员录用的条件。原告这一观点不能成立，因为《公务员法》第二十四条仅仅是列举了禁止录用为公务员的人员，但录用公务员依法应当进行考试、体检和考察，即使不存在禁止录用为公务员的情形，也不是所有人都能够被录用为公务员，必须经过考试、体检和考察且均合格后才能被录用为公务员。本案，原告虽然考试、体检合格，但考察不合格，人社局依法有权决定不予录用。
三、原告提出的行政赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”，本案原告并未就其主张的损失提供任何证据予以证明，其行政赔偿的诉讼请求没有事实依据。《国家赔偿法》（1995年1月1日版）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，据此，提起行政赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为违法，并且侵害了相对人的合法权益。本案人社局的行政行为合法，原告要求行政赔偿的诉讼请求没有法律依据。
综上所述，人社局认定原告考察不合格、决定不予录用事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，原告要求确认人社局不予录用行为违法并录用原告的理由不能成立，应予驳回；原告提出的行政赔偿没有事实和法律依据，其行政赔偿诉讼请求应一并予以驳回。
以上代理意见，恳请法庭充分考虑。
北京市高朋律师事务所泰州分所律师
根据《行政诉讼法》第二十九条的规定，北京市高朋律师事务所泰州分所接受泰州市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）的委托，指派我担任陈爱社诉其人事行政决定纠纷一案的诉讼代理人。接受委托后，本诉讼代理人阅读了案卷材料，参加了今天的法庭调查，现发表如下代理意见，供合议庭参考。
本诉讼代理人认为，被告人社局决定不予录用原告为公务员认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，原告要求确认被告不予录用原告的行为违法并予以录用的理由不能成立，行政赔偿无事实和法律依据，原告的诉讼请求应当予以驳回。理由如下：
一、人社局决定不予录用原告，认定事实清楚，证据确凿充分
（一）在泰州市2010年考试录用公务员报名前，人社局向社会发布了有关考察的信息，原告对存在违反计划生育行为情形的，为考察不合格，应当事先明知
2010年3月4日，人社局在自己的网站“泰州人事编制网”上发布了《泰州市2010年度考试录用公务员简章》，向社会公众公布了考试录用公务员的有关信息，报名时间为2010年3月10日至3月16日，在经过报名与资格初审、笔试、面试与资格复核、体检后，将组织考察（政审）；2010年3月8日，人社局又在“泰州人事编制网”上进一步发布了《泰州市2010年考试录用公务员工作政策解答》，其中公示了违反计划生育的情形为考察不合格。以上两个文件均在泰州市2010年度公务员考试报名前发布，因此原告对存在违反计划生育行为情形的，为考察不合格，应当事先明知。
（二）招录机关在对原告进行考察中发现原告有违反计划生育的行为
招录机关泰兴市泰兴镇人民政府在对原告进行考察中向原告所在地的泰兴市珊瑚镇计划生育办公室、泰兴市人口和计划生育委员会调查了解了原告的计划生育情况。调查的情况表明，原告与妻子宋佳于2007年2月16日登记结婚，但2007年1月13日即生一女，违反了《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条的规定。根据考察情况，原告违反计划生育规定，事实清楚、证据确凿。
针对以上事实，人社局在举证期限内向法庭提交了《泰州市2010年度考试录用公务员简章》、《泰州市2010年考试录用公务员工作政策解答》、泰兴市珊瑚镇计划生育办公室出具的书面《证明》、泰兴市人口和计划生育委员会出具的书面《婚育证明》，原告对人社局所举证据的真实性、合法性以及证明目的均无异议，其证明效力应当予以确认。
二、人社局认定原告考察不合格，决定不予录用适用法律正确
（一）录用公务员依法应当进行考察
《公务员法》第二十一条第一款规定：“录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法”、第二十九条第一款规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”；原人事部《公务员录用规定（试行）》第二十四条规定：“招录机关按照省级以上公务员主管部门的规定，根据报考者的考试成绩由高到低的顺序确定考察人选，并对其进行报考资格复审和考察”。
（二）考察的内容包括报考者遵纪守法方面的情况
人事部《公务员录用规定（试行）》第二十六条第一款规定：“考察内容主要包括报考者的政治思想、道德品质、能力素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律以及是否需要回避等方面的情况”。
（三）实行计划生育属于遵纪守法的范围，即属于公务员录用的考察内容
《人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”；《婚姻法》第十六条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务”；《江苏省人口与计划生育条例》第七条规定：“公民有生育的权利，有依法实行计划生育的义务”，可见，生育是公民的权利，但实行计划生育也是公民的法定义务，实行计划生育属于遵纪守法的范围，即属于公务员录用的考察内容。
（四）非婚生育是违反计划生育的行政违法行为
《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款规定：“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”，该《条例》在第六章“法律责任”部分的第四十四条第一款规定：“不符合本条例规定生育孩子的，男女双方应当分别依照国务院《社会抚养费征收管理办法》和本条例规定缴纳社会抚养费，且不享受本条例第三十条第三款规定的待遇”、第三款规定“依照本条第一款规定应当缴纳社会抚养费的具体标准是：（三）非婚生育一个孩子的，按照基本标准的零点五倍至两倍缴纳社会抚养费”。根据江苏省地方性法规的规定，非婚生育应当承担相应的法律责任，表明非婚生育是违反计划生育的行政违法行为。
（五）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定不影响原告违反计划生育行为的认定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”。原告据此认为，其与妻子2007年1月13日生一女，2007年2月16日补办结婚登记，因而婚姻关系的效力溯及至举办婚礼之时，其生育行为属婚内生育，不违反计划生育的规定。这种观点不能成立，理由如下：
第一，《婚姻法》司法解释不适用于行政决定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》“前言”部分载明制定该司法解释的目的是“为了正确审理婚姻家庭纠纷案件”，表明这一司法解释不适用于行政决定。
第二，公民合法生育第一个孩子的基本条件之一是依法登记结婚
《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款规定是管理性规范，是计划生育的具体规范之一，规定公民合法生育第一个孩子应满足以下两个条件：（1）生育行为必须是在男女双方经依法登记结婚后实施；（2）生育行为必须以男女双方婚前均未生育过孩子为前提。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条规定的是在处理婚姻家庭纠纷案件时，对于补办结婚登记的情况，婚姻关系效力的起算时间，而《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款规定的是合法生育的条件，该条件不是以男女双方何时符合结婚实质要件为判断标准，而是以是否依法登记结婚即领取结婚证书为判断标准，同时该《条例》在第六章“法律责任”部分的第四十四条第一款、第三款规定了，不符合《条例》规定生育孩子的应当承担相应的法律责任。
所以，即使符合结婚条件，但未依法登记结婚而生育的，即为非婚生育，是违反计划生育的行政违法行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，并不排除夫妻双方的生育行为应符合计划生育管理的相关规定，该司法解释的规定不影响原告违反计划生育行为的认定。
（六）有违反计划生育违法行为的，招录机关和公务员主管部门有权决定不予录用
以上分析表明，录用公务员依法应当进行考察，考察的内容包括报考者的遵纪守法情况，违反计划生育规定的是行政违法行为，招录机关和公务员主管部门有权决定不予录用违反计划生育规定的报考者。并且原江苏省人事厅《江苏省国家公务员录用考核实施细则》第七条第（9）项明确规定了违反计划生育的报考人员为考核不合格。虽然该《细则》仅是行政规范性文件，但其规定与法律、法规、规章之间并不冲突，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。因此，江苏省各地公务员主管部门根据法律、法规、规章及该《细则》对违反计划生育的报考人员不予录用并无不当。
原告认为，《公务员法》第二十四条规定：“下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的；（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的”，而原告没有上述情形，其符合公务员录用的条件。原告这一观点不能成立，因为《公务员法》第二十四条仅仅是列举了禁止录用为公务员的人员，但录用公务员依法应当进行考试、体检和考察，即使不存在禁止录用为公务员的情形，也不是所有人都能够被录用为公务员，必须经过考试、体检和考察且均合格后才能被录用为公务员。本案，原告虽然考试、体检合格，但考察不合格，人社局依法有权决定不予录用。
三、原告提出的行政赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”，本案原告并未就其主张的损失提供任何证据予以证明，其行政赔偿的诉讼请求没有事实依据。《国家赔偿法》（1995年1月1日版）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，据此，提起行政赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为违法，并且侵害了相对人的合法权益。本案人社局的行政行为合法，原告要求行政赔偿的诉讼请求没有法律依据。
综上所述，人社局认定原告考察不合格、决定不予录用事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，原告要求确认人社局不予录用行为违法并录用原告的理由不能成立，应予驳回；原告提出的行政赔偿没有事实和法律依据，其行政赔偿诉讼请求应一并予以驳回。
以上代理意见，恳请法庭充分考虑。
北京市高朋律师事务所泰州分所律师