施工单位接受在建工程抵押时应注意的几个问题 唐亮
由于最近几年的房地产调控政策，房地产开发企业向银行贷款的条件愈发严格，项目开发融资的难度越来越大，更多的建设单位要求施工企业带资进场，有的甚至要求全垫资。施工企业在承揽这些垫资工程的时候，一方面要注意对建设方的资信进行调查、评估，另一方面更需要建设方尽可能的提供有效资产进行履约担保。在工程项目建设中，一些资金实力不强的建设方无法提供有效资产保障施工单位的工程款，这时只能将在建中的工程作为抵押担保。因而在建工程抵押问题也逐渐凸显。
一、在建工程抵押的概念
根据我国《物权法》相关法律、法规的规定，在建工程抵押的概念可以归纳为：抵押人以合法取得土地使用权、建设工程规划许可、建设用地规划许可、建设工程施工许可等行政审批手续的正在建设中的工程，作为抵押物，向债权人或者施工单位提供担保的一种担保方式。
目前，对于商业银行等金融机构以外的市场主体能否成为在建工程抵押的抵押权人，尚存在一定争议。早在2001年建设部《城市房地产抵押管理办法》(下称《抵押办法》)对在建工程抵押做出了明确的规定：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。从上述规定不难看出，《抵押办法》规定的在建工程抵押具有两个重要特征：1、必须以土地使用权连同在建工程的投入资产作为抵押物，不可分割；2、抵押权人只能是银行这一特定的主体，排除其他性质的主体。
笔者认为这样的限制性规定不尽合理，从后来《物权法》的出台，我们可以看出在建工程抵押的立法趋势是放开抵押权主体及抵押方式的限制。《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。这条规定明确指出正在建造的建筑物可以作为抵押物，而且该条规定并未对抵押权人的范围作出限制性的规定。《物权法》第200条规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。因此，建设用地使用权抵押发生在工程在建之前的，在建工程可以单独抵押，《抵押办法》要求土地使用权与在建工程一起抵押的规定就显得不尽合理。
综上，笔者认为发生在建设用地使用权抵押之后的在建工程，可以独立抵押给任何债权人，施工企业在对建设方的债权或债权性投资没有更好的保障时，可以要求建设方以在建工程提供抵押担保并办理抵押登记手续。
二、在建工程抵押权的设立条件和程序
（一）建设方和施工方应当订立书面的在建工程抵押合同
根据《物权法》第185条规定，设立抵押权的，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。根据这条规定，施工企业在设立在建工程抵押权时，应当订立规范的书面抵押合同，合同应当将被担保债权的种类和数额、抵押期限、抵押财产的详细信息和抵押担保的范围予以明确。
（二）在建工程抵押的应当办理抵押权设立登记
《物权法》第187条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据该规定，在建工程抵押应当属于不动产抵押，适用登记设立制度，即只有订立书面抵押合同并经有权部门登记后，施工方才能取得抵押权，缺一不可。
2008年建设部《房屋登记管理办法》（下称《登记办法》）第60条规定，申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：1、登记申请书；2、申请人的身份证明；3、抵押合同；4、主债权合同；5、建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；6、建设工程规划许可证；7、其他必要材料。
三、在建工程抵押时应当注意的主要问题
（一）已经抵押或视为抵押的在建工程能否重复抵押？
如果建设用地使用权的抵押发生在工程在建之前，之后土地上新增的建筑物（即在建工程）不属于抵押财产，那么建设方完全可以将在建工程抵押给施工方；如果在建工程在建设用地使用权抵押时就已经存在，那么建设方是否可以再以该工程抵押给施工方？
《物权法》第182条的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。根据该规定，只要建设用地使用权抵押时，在建工程已存在，不论抵押合同是否将在建工程纳入抵押财产，在建工程都应当一并作为抵押财产。而且《物权法》第199条准许重复抵押，并就同一财产向两个以上债权人抵押后，抵押财产的清偿顺序作了明确规定：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。因此，已经抵押的在建工程可以重复抵押。
（二）在建工程抵押权登记设立时，应当注意抵押合同的内容完整、以及提供建设工程规划许可证
《抵押办法》对在建工程抵押合同的内容作了特殊规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：1、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;2、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;3、已投入在建工程的工程款;4、施工进度及工程竣工日期;5、已完成的工作量和工程量。因此，建设方与施工方订立抵押合同时，按照上述要求，规范合同内容。另外，根据《物权法》规定，法律、行政法规规定不得抵押的财产不得作为抵押物予以抵押，违法建筑不能成为抵押财产，而判断一个工程建设是否合法，主要依据即是否具有建设工程规划许可证等。
（三）符合实现条件时，在建工程抵押权如何实现？
根据《物权法》第182条关于建设用地使用权和地上建筑物一并抵押的规定以及第200条关于同一财产重复抵押清偿顺序的规定，我们不难看出，无论是发生在建设用地抵押权设立之后的新增建筑物（在建工程）单独抵押还是就建设用地使用权和在建工程的重复抵押，其抵押权实现时，建设用地上的在建工程应当连同建设用地使用权一并处理。如果是新增建筑物单独抵押的，在建工程拍卖所得价款归在建工程抵押权人所有，如果是重复抵押的，根据抵押权登记顺序，登记在先的，优先受偿。
（四）建筑工程竣工后，在建工程抵押权的注销问题
在建工程抵押权中的抵押财产是在建工程，如果抵押期限内，其一旦竣工并经过房屋所有权初始登记之后，在建工程性质即发生变化，转为已完工的房屋或其他建筑物，那么在建工程抵押权应当如何处理?《登记办法》第62条规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。
（本文作者：北京市高朋（扬州）律师事务所律师）
一、在建工程抵押的概念
根据我国《物权法》相关法律、法规的规定，在建工程抵押的概念可以归纳为：抵押人以合法取得土地使用权、建设工程规划许可、建设用地规划许可、建设工程施工许可等行政审批手续的正在建设中的工程，作为抵押物，向债权人或者施工单位提供担保的一种担保方式。
目前，对于商业银行等金融机构以外的市场主体能否成为在建工程抵押的抵押权人，尚存在一定争议。早在2001年建设部《城市房地产抵押管理办法》(下称《抵押办法》)对在建工程抵押做出了明确的规定：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。从上述规定不难看出，《抵押办法》规定的在建工程抵押具有两个重要特征：1、必须以土地使用权连同在建工程的投入资产作为抵押物，不可分割；2、抵押权人只能是银行这一特定的主体，排除其他性质的主体。
笔者认为这样的限制性规定不尽合理，从后来《物权法》的出台，我们可以看出在建工程抵押的立法趋势是放开抵押权主体及抵押方式的限制。《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。这条规定明确指出正在建造的建筑物可以作为抵押物，而且该条规定并未对抵押权人的范围作出限制性的规定。《物权法》第200条规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。因此，建设用地使用权抵押发生在工程在建之前的，在建工程可以单独抵押，《抵押办法》要求土地使用权与在建工程一起抵押的规定就显得不尽合理。
综上，笔者认为发生在建设用地使用权抵押之后的在建工程，可以独立抵押给任何债权人，施工企业在对建设方的债权或债权性投资没有更好的保障时，可以要求建设方以在建工程提供抵押担保并办理抵押登记手续。
二、在建工程抵押权的设立条件和程序
（一）建设方和施工方应当订立书面的在建工程抵押合同
根据《物权法》第185条规定，设立抵押权的，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。根据这条规定，施工企业在设立在建工程抵押权时，应当订立规范的书面抵押合同，合同应当将被担保债权的种类和数额、抵押期限、抵押财产的详细信息和抵押担保的范围予以明确。
（二）在建工程抵押的应当办理抵押权设立登记
《物权法》第187条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据该规定，在建工程抵押应当属于不动产抵押，适用登记设立制度，即只有订立书面抵押合同并经有权部门登记后，施工方才能取得抵押权，缺一不可。
2008年建设部《房屋登记管理办法》（下称《登记办法》）第60条规定，申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：1、登记申请书；2、申请人的身份证明；3、抵押合同；4、主债权合同；5、建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；6、建设工程规划许可证；7、其他必要材料。
三、在建工程抵押时应当注意的主要问题
（一）已经抵押或视为抵押的在建工程能否重复抵押？
如果建设用地使用权的抵押发生在工程在建之前，之后土地上新增的建筑物（即在建工程）不属于抵押财产，那么建设方完全可以将在建工程抵押给施工方；如果在建工程在建设用地使用权抵押时就已经存在，那么建设方是否可以再以该工程抵押给施工方？
《物权法》第182条的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。根据该规定，只要建设用地使用权抵押时，在建工程已存在，不论抵押合同是否将在建工程纳入抵押财产，在建工程都应当一并作为抵押财产。而且《物权法》第199条准许重复抵押，并就同一财产向两个以上债权人抵押后，抵押财产的清偿顺序作了明确规定：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。因此，已经抵押的在建工程可以重复抵押。
（二）在建工程抵押权登记设立时，应当注意抵押合同的内容完整、以及提供建设工程规划许可证
《抵押办法》对在建工程抵押合同的内容作了特殊规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：1、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;2、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;3、已投入在建工程的工程款;4、施工进度及工程竣工日期;5、已完成的工作量和工程量。因此，建设方与施工方订立抵押合同时，按照上述要求，规范合同内容。另外，根据《物权法》规定，法律、行政法规规定不得抵押的财产不得作为抵押物予以抵押，违法建筑不能成为抵押财产，而判断一个工程建设是否合法，主要依据即是否具有建设工程规划许可证等。
（三）符合实现条件时，在建工程抵押权如何实现？
根据《物权法》第182条关于建设用地使用权和地上建筑物一并抵押的规定以及第200条关于同一财产重复抵押清偿顺序的规定，我们不难看出，无论是发生在建设用地抵押权设立之后的新增建筑物（在建工程）单独抵押还是就建设用地使用权和在建工程的重复抵押，其抵押权实现时，建设用地上的在建工程应当连同建设用地使用权一并处理。如果是新增建筑物单独抵押的，在建工程拍卖所得价款归在建工程抵押权人所有，如果是重复抵押的，根据抵押权登记顺序，登记在先的，优先受偿。
（四）建筑工程竣工后，在建工程抵押权的注销问题
在建工程抵押权中的抵押财产是在建工程，如果抵押期限内，其一旦竣工并经过房屋所有权初始登记之后，在建工程性质即发生变化，转为已完工的房屋或其他建筑物，那么在建工程抵押权应当如何处理?《登记办法》第62条规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。
（本文作者：北京市高朋（扬州）律师事务所律师）