引言
所谓家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。在家庭暴力中，女性成为权利最容易受到损害之群体。2011年，全国妇联公布的调查数据显示，在整个婚姻生活中曾遭受过配偶侮辱谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等不同形式身体暴力、精神暴力或性暴力的女性占24.7%，其中，明确表示遭受过配偶殴打的比例为5.5%。2008年至2011年笔者在承担中国诊所法律教育委员会关于“和谐社区与婚姻家庭诊所教育模式结合与功能创设”的项目时，将干预家庭暴力作为重点研究问题之一，并发现家庭暴力事件的存在成为家庭与社区和谐的隐患，如处理不当将会引发更大冲突。近年来，在探讨如何干预家庭暴力的理论与司法实践中，人身保护令的效果受到关注。所谓人身安全保护裁定是一种民事强制措施，是法院为保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定。法院发出人身安全保护裁定，首先是给当事人和社会传递了一种信息：家庭暴力不是私事，公权力要干预。
2008年，最高人民检察院、公安部、司法部等七部门联合制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》（以下简称《意见》）。 2008年最高人民法院应用法学研究所制定《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》），为法院处理家庭暴力案件提供了导向性指引。《审理指南》第三章专章规定了人身安全保护措施。 有关人身安全保护裁定的规定在家庭暴力公权力干预方面实现了司法理念与方法突破。其中，将人身保护令引入反家庭暴力立法系统为中国预防与制止家庭暴力提供了强有力的救济措施，这在我国法治史上具有划时代意义。2013年1月1日修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》引入的行为保护制度使人身保护令实施有了更充分的理论依据。《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》一书强调，从目前司法实践看，需要通过行为保护措施有效保护当事人利益，但由于欠缺法律依据而难以实施保全的情况较多。该书指出：“在家庭暴力侵害等纠纷案件中，有时需要立即停止一方当事人对另一方当事人实施的可能造成危害的行为。”  据调查显示，截止2012年底，全国试点人民法院已发出200多份人身安全保护裁定，自动履行率达98%，高居世界各国此类民事保护令之首，也居我国各类民事裁判文书履行率之首。据《审理指南》所提试点法院反映：绝大多数被申请人在签收人身安全保护令时，都表示服从人民法院裁定并承诺不再对申请人施暴。部分申请人因暴力停止而主动撤诉或与被申请人和解。少数被判离或调离的被申请人，也因慑于公权力而没有实施分手暴力。”笔者认为，研究发现人身保护令制定与具体实施因国情、文化、习俗、立法背景不同有一定差异，但它毕竟带有极强的制约性与威慑力，因此对制止家庭暴力仍起到积极干预作用。人身保护令实施的原理在于：法院在保障人权方面具有特殊作用。但在法院系统，全面引入人身保护令仍面临诸多挑战：如立法缺失与不足是难以有效推进人身保护令的瓶颈。在立法滞后的前提下，在相应司法举措尚未到位时，在一些法院引入人身保护令缺少有力的机制与立法土壤支持，显然有些仓促与不成熟。保护令制度需要进一步完善与本土化，在具体操作层面应进一步细化与完善。
一、实施与运行人身保护令的困境
人身保护令是法院为保护特定受害人，使其免受家庭暴力侵害而发布的强制性禁止加害人为某些特定行为的命令或判决，它不以提出离婚请求为前置要件，可单独向法院申请民事保护令。这种保障受害者人身自由的综合性救济途径，宗旨在于以公权保护方式防止公民私权被他人侵犯，从而有效保障人权。就目前反家庭暴力的法律保护机制建构而言，必须了解并解构目前法律保护难点与困境 所在，才能有的放矢，进而采取针对性措施来预防和遏制家庭暴力行为，其难点主要表现为：
（一）缺乏综合、协调性立法系统
尽管《婚姻法》、《妇女权益保障法》、最高人民法院司法解释，最高人民法院中国应用法学研究所《审理指南》，在预防与制止家庭暴力方面起到一定积极作用，但上述规定过于理论化、纲要化，缺乏可操作性。此外《审理指南》在实践中亦不能成为司法裁判的直接依据，导致司法机关难以有效干预家庭暴力。因此，要构建反家庭暴力司法保护机制，立法必须先行。我国台湾制定了专门的《家庭暴力防治法》，该法对家庭暴力的定义和适用范围、民事保护令的申请、审理和执行、刑事程序、父母子女关系、家庭暴力的预防及处理等作了详细规定，使得家庭暴力防治工作在台湾得以法制化。不否认我国在处理家庭暴力的问题上有众多举措，亦得到了有关部委、最高人民法院和地方政府、地方法院的重视。如《意见》重点强化了警方在反家庭暴力中的作用。《意见》规定，公安机关在受理家庭暴力案件后，应及时组织伤情鉴定，并根据家庭暴力情节作出及时合法的处理。人民检察院加强了对公安机关家庭暴力案件的立案监督。但无论《意见》还是《审理指南》都存在强制性薄弱、规定体系缺少统一与协调性，因此难以有效制止家庭暴力。 
（二）未建立有效的干预机制
近几年，为保护家暴受害人及其特定亲属人身安全，全国各地妇联牵头建立了大约四五百家妇女庇护所，但大部分都门可罗雀，无人问津。究其原因，一方面，收容式的简单庇护容易使受害妇女感到失掉尊严；另一方面，妇女庇护所的保密性与安全性、心理抚慰、法律援助等均远远达不到国际水准。事实上，由于受害妇女受到“家事不可外扬”，“清官难断家务事”等观念影响，加之公权力不应过度干预私人领域的原则及协调机制上的缺位，出现家庭暴力问题时，相关部门之间衔接仍易断裂。囿于司法被动性局限，人身保护令一般只能在离婚诉讼期间才能提出。例如，2012年疯狂英语创始人李阳对美国籍妻子KIM实施家庭暴力多年，正是KIM通过微博发出求救信号才使李阳家暴行为被曝光并受到媒体的关注。当KIM提出人身保护令时，受到法院的关注。修改后的《民事诉讼法》的一大亮点即是首次确立了行为保全制度。该法第100条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。该条款实际上确立了两种类型的行为保全，即确保型行为保全和制止型行为保全。此案针对李阳家暴行为发出的人身保护令即为典型的制止型行为保全，这也是新《民事诉讼法》确立的行为保全制度实施以来首次适用。李阳家庭暴力案推动了北京保护令的实施与推广。
（三）举证责任制度构建的困境
如何在处理家庭暴力案件中，进行举证责任的合理分配是一个难点，如责任倒置与合理转移均是需突破的重点。据一项统计表明，各地人民法院所审理的婚姻家庭案件中，当事人主张存在家庭暴力的约40%—60%之间，其中只有不到30%的当事人能提供包括伤照、病历、报警记录、子女证言等间接证据。受“宁拆十座庙，不拆一门婚”等传统观念的影响，相关证人鲜有能站出来作证的。就现实案例来说，法院目前能认定家庭暴力的，基本上是根据加害人的自认，认定率不到10%。在司法实践中，家庭暴力一般只有构成家庭成员之间的轻微伤害案件及虐待案才能通过“告诉”处理，故对家庭暴力采用的是“排除一切合理怀疑”的刑事证明标准，受害人提供的其他证据再多，只要没有加害人自认的关键证据，法官即使内心确信存在家庭暴力，仍难以认定。
（四）传统审判方式的困境
引入人身保护令，需要立法相应的完善与配套。我国有必要建立专门的家事法院、设置专职家庭案件法官并且有效介入阻止家庭暴力事态扩大化。审判方式改革和审判领域不断拓宽，给法院工作提出了更高挑战。只有适应这种形势变化，制止家庭暴力才能有效推进。要捍卫法律尊严，提高审判效率，法院涉及审理家庭暴力案件时，就要改变传统的审判意识与方式。近年来，随着法官业务素质和专业化水平之改善，随着法院改革的深化，法院对处理家庭暴力案件积累了理论与实务经验，有能力引入人身保护令。
（五）性别与容忍文化背后的观念障碍
不同国家与地区文化传统根植于社会生活，并对人们产生重要影响。以文化厚重、绚丽而神圣的色彩掩饰或淡化家庭暴力的作法，在一定程度上降低了法律威严。有学者从男权视角出发，强调男性施暴与其自然特征有密切关系，认为施暴者激素较高与暴力犯罪率有联系，未从实质上揭示家庭暴力之根源。女性主义者对生理决定论尖锐提出质疑与挑战，认为生理原因决定人类生育模式或身体结构不同，对绝大多数人类活动并无影响。这一挑战表明婚姻暴力产生并非生理原因引发，主要是因社会环境、文化习俗、观点等不同所造成。当暴力成为传统文化系统中的一部分时，受害者难以将施暴行为视为暴力，并最大程度地容忍暴力。
二、人身保护令准入立法的新维度
    （一）建立制止家庭暴力合议庭
    设立 “反家庭暴力合议庭”是启动人身保护令实施机制的突破口。合议庭主要审议与家庭暴力相关的案件。合议庭应由社会阅历丰富、熟悉婚姻家庭审判和执行业务的审判员以及人民陪审员组成。还应吸收心理专家、社工等专业处理家庭暴力案件的人员诊断案件，从而提出最优方案。人身保护令将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者。受害者可通过提供病历、照片、报警等证明，在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的一年内向法院提出申请，不需要缴纳任何费用。根据《审理指南》的规定，紧急人身安全保护裁定有效期为15天，长期人身安全保护裁定有效期为3个月至6个月。确有必要并经分管副院长批准的，可延长至12个月。运用国家公权力主动出击是推进人身保护令实施的重要举措之一。
   （二）制定全国统一的《防治家庭暴力法案》
由于人身保护令实施需要规范性法律文件，裁决起来缺少法律依据，不利于从整体视角对家庭暴力行为进行司法规制。尽管《审理人身保护令价值在于将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者，开辟国家公权力介入家庭暴力防治的新维度与新途径。人身保护令制度在全国的普遍激活的前提是有法可依，目前，我国现有关于维护妇女、老人、儿童权益的法律法规明确规定了禁止用暴力虐待、残害妇女，但由于“没有考虑到社会观念对家庭暴力性质与危害认识上的偏差”，从而也就难以有效保护受家庭暴力侵害的受害人。2014年笔者曾带领律师、法官、医生、社区人员、法律援助工作者，尤其是法学院学生针对国务院法制办的反家庭暴力草案提出全方位的梳理意见稿，并及时反馈给国务院法制办。2014年11月，全国人大常委会已将《反家庭暴力法》列入本届立法规划，现为起草阶段。2015年全国人大已将《反家庭暴力法》纳入立法规划。
   《指南》明确提出了专门针对受害者事前保护的“人身保护令”，得到了各地法院的积极回应，但因缺少统一立法，使人身保护令的推动仍面临各种司法障碍。笔者建议，在立法层面上，应考虑制定全国统一的《防治家庭暴力法案》，在法律中明确人身保护令定义、受理条件、保护内容、人身保护令启动程序与执行机构、施暴者应承担的法律责任等内容，从而做到可操作性强，执法部门明确、各部门分工合作，让人身保护令启动做到有法可依。
   （三）规范立法研究机制与合理的评估指标
    实施人身保护令并非单一而绝对的措施，应规范系统的立法研究机制与评估指标，避免因机制与指标不同，导致研究结论与实践指向出现过多偏差。所以我们要特别注意实施人身保护令与反家庭暴力干预机制要互相协调。对不同形式、不同性别、不同年龄、不同职业、不同区域、不同文化程度的家庭暴力发生频率与轻重程度和年发生率进行规范性的全面科学调查，对家庭暴力进行类型化与分层化研究，评估家庭暴力风险程度、评估其疾病、自杀、精神病及离婚甚至犯罪的风险值、评估其法律后果，从而为立法引入人身保护令提供系统而科学的经验，为推进人身保护令的实施提供有效的参考意见。
（四）完善人身保护令操作模式
因为缺少全国统一防治家庭暴力法案，《审理指南》有关人身安全保护规定亦未上升为全国统一的法律文件或者司法解释，一些法院在操作模式上仍处于探索阶段。“就目前来看，人身安全保护裁定大体有3种执行模式：长沙市岳麓区法院签发的3个人身保护令，都是由政法委协调公安机关执行的；无锡市崇安区法院签发的两个人身安全保护裁定，是法院与公安机关配合执行的；重庆一中院签发的4个人身保护令，则是法院、妇联、民政3家配合执行的”。 除此之外，在实践中还有试点法院自行执行。如陕西省、广东省与江苏省。 笔者认为，要进行合理的探讨与论证，统一人身保护令的执行模式，细化保护令的内容，如有效期的规制、保护距离的界定，并扩大人身保护令的送达范围，即是否突破传统的做法，送到当事人单位、社区，甚至在网上公开人身保护令具体内容等，均是推进人身保护令有效实施的措施，有助于人身保护令在全国范围内复制与合理的本土化。
2013年8月笔者荣幸地参加了中国女律师公益协作网于天津举办的“女律师公益、赋权、维权交流研讨会”。在探讨如何预防与制止家庭暴力时，律师们一致认为，人身保护令是有效保护受暴者的有效手段。“反家庭暴力小组”的女律师决定近几年内将人身保护令作为反家庭暴力的突破口，并在全国范围内推进人身保护令实施。笔者认为，上述建议将有助于各机构协调机制，有助于各级政府部门、司法部门与非政府组织间建立起多元协作关系，共同推动和有效实施人身保护令。
　参考文献
 
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