关于建筑企业涉及虚开发票行为 相关法律问题的研究
关于建筑企业涉及虚开发票行为
相关法律问题的研究
编者按——2011年刑法修正案（八）新增虚开发票罪，将虚开普通发票的行为在符合法定情形时纳入刑法调整的范围，至此不仅虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为可能涉及犯罪，虚开普通发票亦有可能承担刑事责任，此举标志着国家打击虚开发票违法犯罪行为力度的增强，建筑企业发票管理法律风险防范刻不容缓。截止目前，全国范围内收录在案的虚开发票类犯罪逾万起，仅江苏地区就有千余起。本文将围绕虚开增值税专用发票、虚开普通发票行为的界定、行政处罚及刑事责任进行梳理，并结合相关联规定进一步厘清此罪与彼罪的关系，为建筑企业发票管理风险防控建言献策、保驾护航。
本文编者简介
目 录
第一部分 虚开发票的法律规定..............................1
一、虚开增值税专用发票....................................1
1、行为界定...............................................1
2、应受到的行政处罚.......................................3
3、涉及到的刑事责任.......................................3
二、虚开普通发票..........................................5
1、行为界定...............................................5
2、应受到的行政处罚.......................................5
3、涉及到的刑事责任.......................................6
第二部分 虚开发票犯罪与其他相关犯罪的罪数形态问题.........7
一、虚开增值税专用发票罪与相关犯罪的罪数形态..............9
1、与逃税罪...............................................9
2、与伪造增值税专用发票罪.................................9
3、与非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪...9
二、虚开发票罪与相关犯罪的罪数形态.......................10
与逃税罪.......................................... ......10
第三部分建筑企业发票管理法律风险防范....... .............10
1、建筑企业应严防虚开发票的违法行为.......... ..........10
2、善意取得增值税专用发票的税法责任......................11
第一部分 虚开发票的法律规定
虚开,既包括在没有任何商品交易情况下的凭空填写,也包括在有一定商品交易下的不实填写。虚开发票表现为为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开发票等行为。
《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款：
任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:
（一） 为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（二） 让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（三） 介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
违反上述规定，将根据虚开的发票类型来确定应承担的相应行政处罚与刑事责任。
一、虚开的发票为增值税专用发票
1、虚开增值税专用发票的行为界定：
?为他人虚开增值税专用发票，指合法拥有增值税专用发票的单位或者个人，明知他人没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为其开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或者提供了应税劳务但为其开具数量或者金额不实的增值税专用发票的行为。
?为自已虚开增值税专用发票。指合法拥有增值税专用发票的单位和个人，在本身没有货物购销或者没有提供或者接受应税劳务的情况下为自己开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或者提供或接受了应税劳务但却为自己开具数量或者金额不实的增值税专用发票的行为。
?让他人为自己虚开增值税专用发票，指没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的单位或者个人要求合法拥有增值税专用发票的单位或者个人为其开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或者提供或接受了应税劳务但要求他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票或者进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的行为。
④介绍他人虚开增值税专用发票，指在合法拥有增值税专用发票的单位或者个人与要求虚开增值税专用发票的单位或者个人之间沟通联系、牵线搭桥的行为。
在实务中存在的几种虚开增值税专用发票的情形：
?开具“大头小尾”的增值税专用发票。这种手段是在开票方存根联、记帐联上填写较小数额，在收票方发票联、抵扣联上填写较大数额，利用二者之差，少记销项税额。
?“拆本使用，单联填开”发票。开票方把整本发票拆开使用，在自己使用时，存根联和记帐联按照商品的实际交易额填写，开给对方的发票联和抵扣联填写较大数额，从而使收票方达到多抵扣税款，不缴或少缴税款的目的，满足了收票方的犯罪需要，促进了自己的销售。
?“撕联填开”发票，即“鸳鸯票”。蓄意抬高出口货物的进项金额和进项税额。
④“对开”，即开票方与受票方互相为对方虚开增值税专用发票，互为开票方和受票方。
⑤“环开”，即几家单位或个人串开，形同环状。在虚开增值税专用发票罪中，无论是在真的增值税专用发票上虚开，还是在伪造的增值税专用发票上虚开，只要达到法律规定的定罪标准，都应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。
2、虚开增值税专用发票应受到的行政处罚
《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条
?由税务机关没收违法所得；
?虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；
?虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；
④构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3、虚开增值税专用发票涉及的刑事责任
虚开增值税专用发票达到一定数额即构成虚开增值税专用发票罪（理论上为行为犯，实务中要求达到特定数额方能构罪）本罪构成要件为：
A.犯罪主体：增值税一般纳税人、小规模纳税人和非增值税纳税人；
B.主观：具有骗取税款的目的；
C.客观行为：包含为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为。
D.侵犯客体：国家对增值税专用发票的管理制度。
《中华人民共和国刑法》第二百零五条
?虚开增值税专用发票，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；
扬州地区构罪标准：虚开税款数额达5万元
?虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；
扬州地区数额较大：虚开税款达50万元
其他严重情节：参考《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条
?虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
扬州地区数额巨大：虚开税款数额达250万元
其他特别严重情节：参考《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条
依据2014年11月27日最高人民法院作出的《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研[2014]179号），数额标准应参照最高人民法院2002年制定的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，按照该解释所确定的数额标准为现阶段扬州地区所适用的标准。
单位犯本条规定之罪
?对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；
?虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；
?虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
二、虚开的发票为普通发票
1、虚开普通发票的行为界定：
是指虚开除增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款专用发票以外的其他普通发票的行为，通过违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开普通发票用于企业虚列成本，达成利润减少，少缴企业所得税的目的。具体包含如下情形：
?没有商品购销或者没有提供、接受劳务、服务而开具普通发票；
?虽有商品购销或者提供、接受了劳务、服务，但开具数量或金额不实的普通发票。
2、虚开普通发票应受到的行政处罚
《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条
?由税务机关没收违法所得；
?虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；
?虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；
④构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3、虚开普通发票涉及的刑事责任
虚开税款数额需达到特定标准、情节严重的，才构成虚开发票罪。本罪构成要件为：
A.犯罪主体：一般主体，即自然人和单位；
B.主观：具有营利的目的（但并不以此目的为必须条件）；
C.客观行为：表现为虚开普通发票情节严重的行为；
D.侵犯的客体：国家对普通发票的管理制度。
依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》[虚开发票案（刑法第二百零五条之一）]虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
（一）虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；
（三）其他情节严重的情形。
《刑法》第二百零五条之一【虚开发票罪】
?虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；
?情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
情节严重与特别严重：有待出台司法解释，但可从以下几方面予以认定：虚开普通发票数额或者数量；虚开普通发票的次数；虚开普通发票造成的后果；是否因虚开普通发票的行为受到过行政处罚或者刑事处罚；有无其他恶劣情节等。
单位犯本条规定之罪
对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二部分 虚开发票类犯罪与其他相关犯罪的关系及处理
（一）相关联罪名及法定刑：
【逃税罪】《刑法》第二百零一条
纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】《刑法》第二百零六条：
伪造或者出售伪造的增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪】《刑法》第二百零八条第一款：
非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
（二）虚开增值税专用发票罪与相关犯罪的处理
1、与逃税罪
只有将虚开的增值税专用发票用于抵扣税款时，才与逃税罪产生相应的牵连关系。但单纯的仅向第三者非法购买已经虚开完毕的增值税专用发票，用作进项抵扣凭证偷逃应纳增值税的，虚开行为及结果并非行为人所指使、授意的，购买时与虚开金额无直接关联的，应以逃税罪定罪处罚。
行为人将虚开行为用作偷逃税款的犯罪手段时,虚开增值税专用发票的最终目的就是为实现偷逃国家税款之目的,从实质上说应为逃税。理论上成立牵连犯,即二罪之间存在着手段与目的的关系,“虚开”只不过是偷逃税款的手段之一,它们之间呈牵连关系,按照从一重罪处罚的原则,即以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。
2、与伪造增值税专用发票罪
如果行为人伪造增值税专用发票后利用伪造的增值税专用发票进行虚开,行为人的前一行为与后一行为存在着手段和目的牵连关系,成立牵连犯,应从一罪重罪处罚,即以虚开增值税专用发票罪论处。
3、与非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪
行为人非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票后，再利用所购买的发票进行虚开的行为亦应成立牵连犯从一重罪论处,即以虚开增值税专用发票罪论处。
二、虚开发票罪与相关犯罪的处理
与逃税罪
用虚开普通发票的手段逃税的，可以按照处理牵连犯的原则，以较重的罪处罚。
第三部分 建筑企业发票管理法律风险防范
1、建筑企业应以“四流合一”为管理原则，对经营行为及开具、接受增值专用发票或普通发票规范管理。
建筑企业应以合同流、资金流、货物流、发票流四流统一为管理原则，对企业的经营行为及开具、接受增值专用发票或普通发票规范管理。
2、建筑企业应充分增强发票风险防范意识，杜绝虚开虚受发票的违法行为。以下虚开虚受增值税专用发票或其他发票的行为在企业之间发生较多应当杜绝：
（1）完全没有真实交易，向发票倒卖单位支付开票费后收受增值税专用发票并申报认证抵扣；
（2）企业作为销货方与购货方发生真实交易关系，却让其他公司、关联公司、子公司等单位为自己向销货方代开增值税专用发票；
（3）企业作为销货方与购货方发生真实交易关系，却在购货方的要求或安排下将增值税专用发票开具给第三方；
（4）企业作为购货方与销货方发生真实交易关系，却从第三方取得增值税专用发票；
（5）企业作为第三方与购货方没有真实交易关系，却为真实的销货方向购货方代开增值税专用发票；
（6）企业作为第三方与销货方没有真实交易关系，却为真实的购货方收受增值税专用发票；
（7）企业之间具有真实的交易关系，但开具或接受的增值税专用发票上记载的货物品名、数量、金额与实际购销交易情况不相符合；
（8）介绍企业虚开或虚受增值税专用发票。
在上述情形中，作为开票方的企业，无论其是否收取开票费，均有被认定为虚开增值税专用发票或虚开普通发票违法行为的极大风险；同理，作为受票方的企业，无论其是否支付开票费，也均有被认定为虚开增值税专用发票或虚开普通发票违法行为的极大风险。企业在实施上述风险行为时可能在主观上是以偷逃国家税款为目的，但也可能存在其他目的，但无论如何，企业首先应当杜绝利用增值税专用发票或普通发票来偷逃税款的行为，同时也要注意尽量避免利用增值税专用发票或普通发票来实现其商业目的的行为。
3、建筑企业应准确把握善意取得增值税专用发票或其他普通发票的税法责任
在增值税专用发票或其他普通发票使用过程中，企业也应当借助税法的规范来有效地应对各类发票管理风险。例如，对于纳税人存在真实货物购销交易且善意取得虚假的增值税专用发票或普通发票的情形，企业应当积极地维护自身的合法权益，充分论证自身不构成虚开增值税专用发票或普通发票的违法行为，避免承担行政处罚责任及刑事责任的风险，同时积极地向销货方追补增值税专用发票或普通发票。
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